APPALTI PUBBLICI - ESCLUSIONE DISPOSTA IN SEDUTA PUBBLICA - TERMINE PER IMPUGNARE - DECORRE DALLA SEDUTA PUBBLICA E NON DA SUCCESSIVE COMUNICAZIONI - ART.120 COMMA 5 CPA NELLA PARTE IN CUI PREVEDE CHE IL TERMINE PER PROPORRE RICORSO DECORRE DALLA RICEZIONE DELLA COMUNICAZIONE DI CUI ALL'ART.79 DEL D.L.VO NR.163/2006 OVVERO, IN OGNI ALTRO CASO, DALAL CONOSCENZA DELL'ATTO - INTERPRETAZIONE - LA LOCUZIONE "OVVERO IN OGNI ALTRO CASO"  VA INTESA NON NEL SENSO DI ESSERE RIFERITA AD ATTI DIVERSI DA QUELLI DI CUI ALL'ART.79 DEL CODICE DEI CONTRATTI MA SI RIFERISCE AD ALTRE FORME DI COMUNICAZIONE DEI MEDESIMI ATTI DI CUI ALL'ART.79 

N. 06531/2011REG.PROV.COLL.

N. 05444/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5444 del 2011, proposto da
Russo Costruzioni s.a.s. di Russo geom. Vincenzo, in proprio e nella qualità di mandataria dell’a.t.i. con Cem s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Comune di Pollica, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Demetrio Fenucciu, con domicilio eletto presso Demetrio Fenucciu in Roma, viale Vaticano, 48;

nei confronti di

Schiavo & C. s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
Ador.Mare s.r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SALERNO, SEZIONE I n. 1081/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI COMPLETAMENTO RIQUALIFICAZIONE E ADEGUAMENTO DEL PORTO DI ACCIAROLI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pollica e di Schiavo & C. s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 novembre 2011 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Marcello Fortunato, Demetrio Fenucciu e Lorenzo Lentini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Pollica ha indetto una gara avente ad oggetto il completamento dei lavori di riqualificazione e adeguamento del Porto di Acciaroli, con un importo a base di gara di euro 4.072.656,50 più Iva, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il termine per la presentazione delle offerte scadeva il 20 luglio 2010.

1.1. Il raggruppamento Russo Costruzioni, odierno ricorrente, riportava per l’offerta tecnica il punteggio di 71, mentre il raggruppamento odierno controinteressato riportava per l’offerta tecnica il punteggio di 72,25 (verbale di gara n. 4 del 4 agosto 2010).

Quanto all’offerta economica, il raggruppamento odierno ricorrente offriva un ribasso del 20,206%, mentre il raggruppamento odierno controinteressato offriva un ribasso del 6,40% (verbale di gara n. 5 del 18 agosto 2010), conseguendo, rispettivamente, un punteggio di 15 e di 4,75.

Il punteggio totale era pertanto 86 per il raggruppamento appellante e 77 per il raggruppamento controinteressato.

1.2. Fatti i calcoli per la determinazione della soglia di anomalia, l’offerta del raggruppamento appellante risultava sospetta di anomalia, in base al criterio di cui all’art. 86, comma 2, codice appalti.

1.3. La commissione di gara rimetteva pertanto gli atti al RUP per la verifica di anomalia (verbale di gara n. 5 del 18 agosto 2010).

1.4. Il responsabile unico del procedimento (d’ora innanzi: rup), anche responsabile dell’ufficio tecnico del Comune di Pollica, geom. Giannella, da un lato, con fax del 25 agosto 2010, invitava il concorrente a fornire le giustificazioni relative a tutte le voci di prezzo, e dall’altro lato con determina del 4 ottobre 2010 nominava apposita commissione per la verifica di anomalia, ai sensi dell’art. 88, comma 1-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ed esercitando una facoltà prevista dal bando di gara (art. VIII.2.4.), di cui egli stesso era presidente.

1.5. Tale commissione:

- nella seduta del cinque novembre 2010 apriva il plico contenente le giustificazioni fornite dal concorrente e ne avviava la verifica;

- nella seduta del 10 novembre 2010 proseguiva la verifica delle giustificazioni, anche alla luce dei preventivi acquisiti dal Comune di Pollica;

- nella seduta del 12 novembre 2010, non ritenendo le giustificazioni fornite sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, chiedeva precisazioni al concorrente su sei voci di prezzo (le nn. 48, 51, 90, 9, 100, 163) e chiarimenti sulla disponibilità effettiva di talune aree.

1.6. Il presidente della commissione, nonché rup, con fax del 15 novembre 2010 invitava il concorrente a fornire tali precisazioni.

1.7. Sempre la commissione incaricata della verifica di anomalia:

- nella seduta del 26 novembre 2010 riteneva che due precisazioni fossero insufficienti (quanto alle voci di prezzo nn. 48 e 163) e pertanto fissava seduta per la verifica in contraddittorio orale per il giorno 2 dicembre 2010, demandando al rup di chiedere al raggruppamento ogni altro elemento utile, il che avveniva con nota del rup del 26 novembre 2010;

- nella seduta del 2 dicembre 2010, in contraddittorio con il concorrente, acquisiva la documentazione fornita dal concorrente e illustrata verbalmente, e si riservava di esprimersi in seduta riservata;

- nella seduta del 4 dicembre 2010 riteneva sottostimate le spese generali, le spese per l’impianto di cantiere e gestione dello stesso, il prezzo di fornitura della pavimentazione in pietra di Gorgoglione (scheda prezzo 48) e il prezzo per il noleggio a caldo della motobetta (scheda prezzo 163), riteneva che tali sottostime abbattessero l’utile e rendessero nel complesso inattendibile l’offerta; in tale stessa seduta il presidente della commissione, nella sua qualità di rup, dichiarava che avrebbe proceduto con atto successivo, in seduta pubblica, all’esclusione dell’offerta per anomalia e all’aggiudicazione in favore della seconda offerta non anomala.

1.8. Nella seduta pubblica del 15 dicembre il rup e dirigente dell’UTC, geom. Giannella, dava pubblica lettura del verbale di verifica dell’offerta anomala del 4 dicembre 2010 e disponeva l’esclusione del raggruppamento odierno appellante.

1.9. Con successiva determinazione n. 520 del 16 dicembre 2010, spedita il 21 dicembre 2010, il medesimo rup e dirigente dell’UTC, geom. Giannella, approvava gli atti di gara e procedeva all’aggiudicazione provvisoria.

1.10. L’aggiudicazione definitiva, a firma del medesimo funzionario, avveniva in data 11 aprile 2011.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Campania (Salerno), il raggruppamento odierno appellante ha impugnato la determinazione n. 520 del 16-21 dicembre 2010 e i presupposti atti di gara.

2.1. Esso ha dedotto di aver ricevuto la determinazione in data 23 dicembre 2010 e ha spedito per la notificazione il ricorso in data 22 gennaio 2011.

2.2. Con il ricorso ha da un lato lamentato l’illegittimità del provvedimento di esclusione per anomalia, sia per vizi procedurali che sostanziali, e dall’altro lato l’illegittimità dell’ammissione in gara della nuova aggiudicataria, deducendo cause di esclusione.

2.3. Con successivi motivi aggiunti spediti per la notifica il 18 febbraio 2011, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva ove adottato e ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto se nel frattempo sottoscritto.

2.4. Con un secondo atto di motivi aggiunti spediti per la notifica il 29 aprile 2011 ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva nel frattempo adottato e ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto se nel frattempo sottoscritto.

3. Il giudice adito, con sentenza in forma semplificata resa all’udienza cautelare (Tribunale amministrativo regionale della Campania (Salerno), I, 10 giugno 2011, n. 1081), in accoglimento di eccezione sollevata dal Comune di Pollica e dal raggruppamento controinteressato, ha dichiarato il ricorso e i successivi motivi aggiunti irricevibili per tardiva notifica, in base al rilievo che avendo il rup dato lettura, nella seduta pubblica del 15 dicembre 2010, del verbale di esclusione per anomalia, e avendo nella medesima seduta decretato l’esclusione alla presenza del rappresentante dell’impresa, è da tale data che decorreva il termine di 30 giorni per l’impugnazione dell’esclusione, termine che pertanto scadeva il 14 gennaio 2011.

4. Contro tale sentenza ha proposto appello il raggruppamento originario ricorrente, con atto spedito per la notifica il 27 giugno 2011 e depositato il 28 giugno 2011.

5. La domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione della sentenza è stata respinta dalla Sezione, dapprima con decreto presidenziale 28 giugno 2011 n. 2756, e poi con ordinanza collegiale 13 luglio 2011 n. 2997.

6. Con l’atto di appello da un lato si contesta la declaratoria di irricevibilità, e dall’altro lato si ripropongono i motivi di cui al ricorso di primo grado e successivi motivi aggiunti.

7. A sua volta il raggruppamento controinteressato, costituitosi in appello, si oppone all’accoglimento dell’appello e ripropone il ricorso incidentale articolato in prime cure, teso a dedurre motivi ulteriori di esclusione dalla gara del raggruppamento appellante.

8. Nell’ordine logico delle questioni vanno anzitutto esaminati i motivi relativi alla ricevibilità/irricevibilità.

8.1. Assume parte appellante che:

a) il verbale del 15 dicembre 2010, relativo alla seduta di gara in cui si è dichiarata l’esclusione, è imputabile alla commissione incaricata della verifica di anomalia, laddove la determina di esclusione risulta definitivamente adottata dal dirigente dell’UTC in data 21 dicembre 2010, determina comunicata il 23 dicembre 2010; il termine di ricorso pertanto decorre dal 23 dicembre e non dal 15 dicembre 2010;

b) in base all’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., il termine di ricorso avverso l’aggiudicazione e l’esclusione decorrerebbe solo da quando tali atti sono comunicati ai sensi dell’art. 79d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e solo “in ogni altro caso” dalla conoscenza dell’atto; sicché il termine nella specie decorre dalla data di comunicazione per iscritto dell’atto di esclusione, con le forme previste dal citato art. 79;

c) l’art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006 prevede forme tipiche ed esclusive per la comunicazione dell’esclusione, e dunque la comunicazione verbale in seduta pubblica non è stata idonea a far decorrere i termini;

d) il verbale del 15 dicembre 2010 è atto endoprocedimentale non autonomamente impugnabile;

e) in ogni caso e in subordine va concesso l’errore scusabile perché da un lato il bando di gara, inducendo in errore i concorrenti, aveva indicato come termine di impugnazione quello di 60 giorni anziché di 30 (par. XV), e dall’altro lato né il verbale del 15 dicembre 2010 né la determina del 21 dicembre 2010 hanno indicato il termine di impugnazione e l’autorità cui ricorrere.

9. Le censure sono infondate.

9.1. Va anzitutto rilevato che le operazioni tecniche di verifica di anomalia possono essere condotte direttamente dalla stazione appaltante, o da apposita commissione all’uopo nominata, che può essere diversa dalla commissione di gara (artt. 88, comma 1-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e 121, commi 2 e 5, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207).

9.2. In ogni caso, l’esclusione per anomalia non è mai atto di competenza della commissione incaricata della verifica di anomalia, ma sempre della stazione appaltante e per essa del soggetto che presiede la gara (artt. 88, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 121, comma 3, d.P.R. n. 207 del 2010).

9.3. Ora, nel caso di specie, dalla sequenza procedimentale, si evince che nella procedura di gara per cui è processo è stata nominata una apposita commissione per la verifica di anomalia, diversa dalla commissione di gara, e presieduta dal rup che è anche il dirigente dell’UTC, geom. Giannella.

9.4. La commissione ha ritenuto l’offerta anomala nella seduta del 4 dicembre 2010, senza adottare alcun provvedimento formale di esclusione.

9.5. Nella seduta pubblica del 15 dicembre 2010 il rup e dirigente dell’UTC, geom. Giannella, dava pubblica lettura del verbale di verifica dell’offerta anomala del 4 dicembre 2010 e disponeva l’esclusione del raggruppamento odierno appellante.

9.6. Pertanto il verbale del 15 dicembre 2010 ha valore formale di provvedimento di esclusione, essendo imputabile al soggetto competente in rappresentanza della stazione appaltante, e non invece imputabile alla commissione, come sostenuto dalla parte appellante: in tale verbale si legge, testualmente: “L’anno duemiladieci il giorno quindici del mese di dicembre alle ore 17.30 il sottoscritto geom. Domenico Giannella, Responsabile U.T.C., nella qualità di Responsabile del procedimento; (…) PROCEDE a dare lettura del verbale di verifica dell’offerta anomala n. 7 redatto in data 04/12/2010 e per gli effetti dello stesso ESCLUDE dalla procedura di gara l’offerta presentata dall’A.T.I. Russo Costruzioni s.a.s. – C.E.M. s.p.a. in quanto valutata anomala (…) AGGIUDICA in via provvisoria (…).

9.7. Il successivo provvedimento del 21 dicembre 2010, a firma del medesimo soggetto, non costituisce l’atto di esclusione, ma costituisce l’atto di aggiudicazione provvisoria; in esso infatti si approvano i verbali di gara per quanto occorre all’aggiudicazione provvisoria, e non si fa menzione della esclusione per anomalia, già avvenuta con provvedimento definitivo che non necessitava di approvazione da parte del medesimo soggetto; l’approvazione implica la diversità e non l’identità del soggetto approvante e del soggetto il cui operato viene approvato.

L’approvazione dei verbali di gara era dunque necessaria per i verbali di gara solo al fine dell’aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atti non imputabili al rup ma alla commissione di gara e alla commissione incaricata della verifica di anomalia, mentre non occorreva alcuna approvazione o conferma quanto all’atto di esclusione, già adottato dal medesimo rup - Dirigente dell’UTC.

9.8. Si deve pertanto pervenire ad una prima conclusione, ed è che l’atto impugnabile è l’atto di esclusione, quale risulta dal verbale del 15 dicembre 2010.

10. Occorre ora verificare quali fossero le forme di comunicazione di tale atto, al fine della decorrenza del termine di impugnazione di trenta giorni.

10.1. L’art. 120 comma 5 c.p.a. stabilisce che il termine di ricorso, pari a 30 giorni, decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79” del Codice dei contratti pubblici, “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.

10.2. Secondo la lettura di tale disposizione data dall’appellante, la previsione in commento intende ancorare il termine di impugnazione, per gli atti contemplati nell’art. 79 appalti del medesimo Codice, alle sole forme di comunicazione ivi previste; in particolare, quanto all’atto di esclusione, alle forme di comunicazione di cui all’art. 79, comma 5-bis, del Codice (forma scritta, raccomandata con avviso di ricevimento, fax, posta elettronica certificata, notificazione), e esclude che il termine di impugnazione decorra da altre forme di comunicazione. L’espressione “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”, va cioè intesa come riferita ad atti diversi da quelli di cui all’art. 79, appalti del Codice.

10.3. Questa interpretazione non è condivisa dal Collegio per plurime considerazioni:

a) l’art. 79 d.lgs. 12 aprile 2006. n. 163 è stato novellato dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara, segnatamente esclusioni e aggiudicazioni, e sono state pertanto previste forme puntuali di comunicazione;

b) tuttavia l’art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006 da un lato non prevede le forme di comunicazione come “esclusive” e “tassative”, dall’altro lato non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto; sicché, l’art. 79 lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce la avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all’art. 79 medesimo;

c) nemmeno l’art. 79 ha inteso incidere sulla precedente copiosa giurisprudenza in tema di decorrenza del termine di impugnazione dalla data della seduta pubblica in cui vengono adottati i provvedimenti di esclusione, se alla seduta sono presenti i legali rappresentanti del concorrente e purché la conoscenza abbia i requisiti di “pienezza”;

d) a sua volta, l’art. 120, comm 5, Cod. proc. amm., si riferisce all’impugnazione di tutti gli atti delle procedure di affidamento, e fissa plurime decorrenze dei termini, o dalla ricezione della comunicazione dell’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, o, per i bandi, dalla pubblicazione dell’art. 66, comma 8, ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto;

e) l’espressione “in ogni altro caso”, non va riferita ad “atti diversi” da quelli delle procedure di affidamento, e specificamente da quelli di cui all’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, ma va riferita a “diverse forme” di conoscenza dell’atto, diverse dalle forme dell’art. 79 e dell’art. 66, comma 8;

f) così inteso, l’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm. è coerente con la regola generale dettata dall’art. 41, comma 2, , secondo cui il termine di impugnazione del provvedimento amministrativo decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto;

g) pertanto, l’art. 120, comma 5, non ha inteso fissare forme tassative di comunicazione degli atti di gara al fine della decorrenza del termine di impugnazione, ma ha inteso ribadire la regola generale secondo cui il termine di impugnazione decorre o dalla comunicazione nelle forme di legge, o comunque dalla piena conoscenza dell’atto;

h) questo implica che se la comunicazione non avviene con le forme dell’art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006, il termine decorre dalla piena conoscenza altrimenti acquisita;

10.4. Non è convincente in senso contrario il precedente invocato da parte appellante (Cons. Stato, IV, 3 maggio 2011, n. 2646), che riguarda fattispecie concreta diversa, in quanto:

- la norma applicata era l’art. 8, comma 2-quinquies, d.lgs. n. 53 del 2010 (recte: l’art. 245, comma 2-quinquies, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006) e non l’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., e la norma previgente si riferiva sono alla ricezione della comunicazione ex art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006, e non anche alla conoscenza dell’atto, secondo quanto dispone invece l’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm.;

- nel caso specifico l’aggiudicazione non era stata comunicata con le forme e i contenuti dell’art. 79, comma 5, e pertanto non c’era la prova della piena conoscenza, in quanto: (i) era stata comunicata l’aggiudicazione provvisoria anziché la definitiva; (ii) la comunicazione era avvenuta a mezzo fax senza che l’uso del fax fosse stato autorizzato; (iii) non erano stati indicati i vantaggi e le caratteristiche dell’offerta selezionata).

10.5. Il caso di specie è differente sia perché si è svolto nel vigore dell’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm. (ossia di un quadro normativo parzialmente diverso), sia perché vi è stata una comunicazione integrale dell’atto da impugnare.

Invero, alla seduta pubblica del 15 dicembre 2010:

a) è stato adottato il provvedimento di esclusione;

b) è stata data lettura dei motivi dell’esclusione;

c) era presente il rappresentante legale dell’impresa Russo, identificato compiutamente nel verbale di gara, ed era presente il direttore tecnico e procuratore dell’impresa CEM s.p.a.

Ricorrono, pertanto, gli elementi costitutivi della piena conoscenza da cui decorre il termine di impugnazione dell’atto.

La giurisprudenza infatti afferma che se l’impresa assiste, tramite proprio rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate le determinazioni sulle offerte anomale, è in detta seduta che l’impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento, ed è dalla data di detta seduta che decorre il termine per impugnare il provvedimento medesimo; la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto nella riunione nella quale la commissione giudicatrice ha escluso la ditta stessa dalla competizione non comporta ex se piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione solo qualora non risulti che il rappresentante stesso era munito di mandato ad hoc, oppure rivestiva una specifica carica sociale, per cui la conoscenza avuta dal medesimo doveva ritenersi riferibile alla società concorrente [Cons. Stato, IV, 10 luglio 1999, n. 1217; V, 9 giugno 2008, n. 2883; 2 ottobre 2006, n. 5728; 27 settembre 2004, n. 6319].

11. Nemmeno può essere riconosciuto l’errore scusabile per il solo fatto che il bando di gara indicava come termine di ricorso 60 giorni e che il verbale del 15 dicembre 2010 non ha indicato il termine e l’autorità cui ricorrere.

11.1. L'errore scusabile rappresenta un istituto inteso a garantire l'effettività della tutela giurisdizionale, suscettibile di trovare applicazione sia quando siano ravvisabili situazioni di obiettiva incertezza normativa, connesse a difficoltà interpretative o ad oscillazioni giurisprudenziali, sia quando si sia di fronte a comportamenti, indicazioni o avvertenze fuorvianti provenienti dalla medesima amministrazione, da cui possa conseguire difficoltà nella domanda di giustizia ed un'effettiva diminuzione della tutela giustiziale [Cons. Stato, IV, 22 maggio 2006, n. 3026; VI, 17 ottobre 1988, n. 1140].

Si tratta di un istituto di carattere eccezionale [Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2008, n. 6599], che delinea una deroga al principio cardine della perentorietà dei termini di impugnazione; l’attuale art. 37 Cod. proc. amm. non presenta elementi per una differente conclusione, dal momento che un uso eccessivamente ampio del riconoscimento, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe risolversi in un vulnus del principio di parità delle parti (art. 2, comma 1, Cod. proc. amm.), quanto a rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale [Cons. Stato, Ad. plen., 2 dicembre 2010, n. 3].

11.2. Quanto al caso dell’errore della pubblica amministrazione, che nei provvedimenti amministrativi, ometta di indicare, in violazione dell'art. 3, comma 4, l. 7 agosto 1990, n. 241, il termine per l'impugnazione, se è vero che in tal caso si è ammessa la possibilità di riconoscere l'errore scusabile ai fini della tempestività del ricorso [Cons. Stato, IV, 30 marzo 2000, n. 1814], tuttavia non si tratta di un esito scontato, come la plenaria ha chiarito, osservando che la mancanza, nella comunicazione del provvedimento, delle indicazioni richieste dall’art. 3, comma 4, l. n. 241 del 1990, concernenti il termine per l’impugnazione e l’autorità cui ricorrere, non giustifica, di per sé, la concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile [Cons. Stato, Ad. plen., 14 febbraio 2001, n. 1]. Occorre, piuttosto, verificare, caso per caso, che l’omissione determini una giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto giacché, in caso contrario, tale inadempimento formale si risolverebbe in un’assoluzione indiscriminata dal termine di decadenza [Cons. Stato, IV, 20 dicembre 2005, n. 7219].

11.3. Ora, nella specifica vicenda processuale, il termine di impugnazione di trenta giorni è stato introdotto dal d.lgs. n. 53 del 2010, in vigore dal 27 aprile 2010.

A parte ogni considerazione circa la generale presunzione di conoscenza della legge, sta di fatto che ad imprese dello specifico settore degli appalti pubblici e relativi difensori non poteva ragionevolmente sfuggire che, ai tempi del ricorso di primo grado (dicembre 2010-gennaio 2011), e secondo un criterio di ordinaria diligenza, che il termine di impugnazione fosse di trenta giorni. Ciò anche se il bando, pubblicato subito dopo il d.lgs. n. 53 del 2010, e non aggiornato alla sopravvenienza normativa, faceva ancora riferimento al previgente termine di 60 giorni.

11.4. Non si può pertanto ritenere che l’errore e l’omissione della stazione appaltante siano stati fuorvianti: qui non si discetta di una pubblica amministrazione che si rivolge a cittadini inesperti e inavveduti, ma di una stazione appaltante che si rivolge ad imprese di presumibile vasta conoscenza degli istituti giuridici e dei pertinenti mezzi di tutela, nell’ambito di un quadro normativo settoriale e definito quanto ai termini di impugnazione.

11.5. Nemmeno può essere invocato come precedente contrario l’ordinanza cautelare Cons. Stato, V, 2 maggio 2011, n. 1865, in cui si afferma “ritenuto che l’applicabilità del termine di ricorso previsto dall’art.120 c.p.a. non determina l’irricevibilità del ricorso di primo grado, dovendo essere concesso l’errore scusabile tenuto conto dell’indicazione nel provvedimento impugnato di un diverso termine per ricorrere”, in quanto:

- la concessione dell’errore scusabile va verificata caso per caso avuto riguardo a tutte le circostanze concrete;

- non è dimostrato che vi sia assoluta identità della situazione fattuale odierna con quella decisa dal citato precedente;

- quel precedente è comunque cautelare, con una valutazione sommaria propria della fase cautelare, senza tener conto degli orientamenti dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato in tema di riconoscimento dell’errore scusabile.

12. Da quanto esposto consegue il rigetto dell’appello, con conferma della declaratoria di irricevibilità del ricorso di primo grado avverso il provvedimento di esclusione per anomalia.

Risultando il concorrente escluso con atto divenuto inoppugnabile, lo stesso non è legittimato a contestare l’aggiudicazione, donde l’inammissibilità del primo e del secondo atto di motivi aggiunti articolati in prime cure[Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4].

13. Solo per completezza il Collegio rileva che, comunque, la verifica di anomalia è stata legittima sia quanto al procedimento seguito, sia quanto all’esito conclusivo, frutto di valutazione tecnica ampiamente motivata e immune da vizi logici.

13.1. La possibilità di nomina di una specifica commissione per la verifica di anomalia, diversa dalla commissione di gara, è espressamente prevista dal d.lgs. n. 163 del 2006 senza distinguere tra appalti da aggiudicare al prezzo più basso (dove non c’è una commissione di gara) e appalti da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (dove c’è già una commissione di gara) ed era prevista specificamente dal bando di gara. Non sussiste pertanto alcuna illegittimità per l’avvenuta nomina di una commissione distinta, né alcuna illegittimità del bando per aver previsto tale possibilità, consentita dal medesimo d.lgs. n. 163 del 2006.

13.2. Il giudizio di anomalia si fonda essenzialmente e sufficientemente su due voci di prezzo che hanno formato oggetto sia di richiesta di giustificazioni, sia di richiesta di precisazioni, sia di contraddittorio orale, e non invece, come asserito dall’appellante, su elementi nuovi e a sorpresa che non avrebbero formato oggetto di contraddittorio; le considerazioni sulle due voci di prezzo in questione sono di per sé sole sufficienti a reggere il provvedimento di esclusione.

Le ragioni per cui le giustificazioni e le precisazioni su tali due voci di prezzo sono state ritenute inattendibili appaiono chiare, logiche, tecnicamente motivate, e pertanto non sono elise dai contrari argomenti del tecnico di parte.

Le due voci inattendibili comportano una sottovalutazione di importo considerevole, importo che correttamente è stato rapportato non al prezzo complessivo offerto (ricavo) ma all’utile di impresa. La sottovalutazione si traduce in via immediata e diretta in un abbattimento percentuale rilevante dell’utile di impresa, che giustamente fa ritenere inattendibile l’offerta nel suo complesso.

La ritenuta anomalia dell’offerta e la conseguente legittimità dell’esclusione comporta, per ragioni di logica e di economia processuale, l’assorbimento di ogni altra questione sia sull’ammissione in gara del concorrente aggiudicatario (posto che chi è legittimamente e definitivamente escluso dalla gara non può contestare l’altrui aggiudicazione o ammissione, secondo la già citata sentenza Cons. Stato, A. plen., n. 4 del 2011), sia su altre ragioni di esclusione del raggruppamento appellante (per evidente difetto di interesse in capo alla ricorrente incidentale).

14. La complessità e novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese in relazione ad entrambi i gradi di giudizio, ivi comprese le fasi cautelari, intendendosi in parte qua riformato il capo della sentenza di primo grado contenente la condanna alle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)