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Studio Legale
CONSIGLIO DI STATO SEZIONE QUINTA 2021 05 FEBBRAIO 2021
DIRITTO AMMINISTRATIVO - GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - CONTRATTI PUBBLICI - APPALTI  - STUDIO LEGALE NARDELLI

.Pubblicato il 05/02/2021

N. 01080/2021REG.PROV.COLL.

N. 02435/2020 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 2435 del 2020, proposto da
Aleasya Costruzioni s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo Rti con Termo Edil Gallo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nino Sebastiano Matassa e Rosa Volse, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Centrale Unica di Committenza Monti Dauni, non costituita in giudizio;
Comune di Deliceto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Marseglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Dielle Costruzioni s.r.l., in proprio e quale mandataria di costituendo Rti con la S.I.E. di Laico Giuseppe, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
S.I.E. di Laico Giuseppe, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 01584/2019, resa tra le parti.

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Dielle Costruzioni s.r.l. e del Comune di Deliceto, nonché l’appello incidentale proposto da quest’ultimo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 19 novembre 2020 il Cons. Alberto Urso e data la presenza per le parti degli avvocati Matassa, Marseglia e Nardelli ai sensi dell’art. 4, comma 1, penultimo periodo, d. l. n. 28 del 2020 e dell’art. 25 d. l. n. 137 del 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. Con bando del 20 ottobre 2018 la Cuc Monti Dauni indiceva procedura di gara per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione edilizia di immobile del Comune di Deliceto (FG) adibito a biblioteca di comunità - “community library”.

Risultava aggiudicatario della gara il Rti capeggiato dalla Dielle Costruzioni s.r.l.

2. Avverso il provvedimento d’aggiudicazione e gli atti correlati proponeva ricorso la Aleasya Costruzioni s.r.l., capogruppo del Rti secondo classificato.

3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza del Comune di Deliceto e della controinteressata Dielle Costruzioni, respingeva il ricorso.

4. Ha proposto appello avverso la sentenza la Aleasya Costruzioni formulando i seguenti motivi di gravame:

I) erroneità della sentenza in relazione al primo motivo del ricorso di primo grado (violazione ed erronea applicazione della lex specialis, art. 4.1 del disciplinare di gara; violazione della par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per travisamento dei presupposti, illogicità manifesta, sviamento);

II) erroneità della sentenza in relazione al secondo motivo di ricorso di primo grado (violazione ed erronea applicazione della lex specialis, art. 4.1 del disciplinare di gara; violazione della par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per travisamento dei presupposti, illogicità manifesta, sviamento);

III) erroneità della sentenza in relazione al terzo motivo del ricorso di primo grado (violazione ed erronea applicazione della lex specialis, art. 4.1 del disciplinare di gara; violazione della par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per travisamento dei presupposti, illogicità manifesta, sviamento).

5. Resistono all’appello la Dielle Costruzioni s.r.l. e il Comune di Deliceto, che propone a sua volta appello incidentale condizionato deducendo:

I) violazione e falsa applicazione degli artt. 76 d.lgs. n. 50 del 2016, 41, comma 2 e 120, comma 5, Cod. proc. amm.; mancata applicazione degli artt. 32 l. n. 69 del 2009 e 29 d.lgs. n. 50 del 2016; ovvero erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto; motivazione contraddittoria circa la tardività del ricorso;

II) violazione dell’art. 134 Cod. proc. amm., eccesso di potere, ovvero erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto; motivazione tautologica circa la insindacabilità delle valutazioni tecniche;

III) erronea valutazione dei presupposti di fatto e diritto circa l’eccezione d’inammissibilità per carenza di interesse.

6. All’udienza del 19 novembre 2020, tenuta con modalità da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo l’appellante principale si duole del rigetto della doglianza con cui aveva dedotto in primo grado che, a fronte della variante apportata dall’aggiudicataria al progetto esecutivo - già approvato dalla Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio, dal momento che gli interventi hanno a oggetto un immobile del 1500 sottoposto a vincolo storico-architettonico - sarebbe occorso nella specie nuovo parere della Soprintendenza: il che imporrebbe l’esclusione della Dielle per illegittima modifica del progetto in assenza di approvazione della suddetta Soprintendenza.

1.1. Col secondo motivo la Aleasya censura l’omesso accoglimento del corrispondente motivo di doglianza in primo grado deducendo che la variante apportata dalla Dielle Costruzioni risulterebbe difforme dai calcoli strutturali posti alla base del progetto e dal corrispondente (eventuale) parere rilasciato dalla Provincia, non essendo affiancata del resto da adeguati calcoli strutturali di supporto prodotti dall’aggiudicataria.

1.2. Col terzo motivo l’appellante si duole del rigetto della censura con cui aveva rilevato davanti al Tribunale amministrativo che il progetto offerto dall’aggiudicataria non arreca alcuna effettiva miglioria all’immobile a mente delle previsioni della lex specialis, risolvendosi in realtà in una variante progettuale “fuori tema” e inammissibile, con la conseguenza che l’offerta andava ipso facto esclusa.

2. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente in ragione della loro connessione, sono infondati, nei termini e per le ragioni che seguono.

2.1. In relazione alla dedotta esclusione dell’offerta in quanto difforme dal parere favorevole sul progetto esecutivo rilasciato dalla Soprintendenza, le doglianze formulate non sono condivisibili.

2.1.1. La causa escludente all’uopo invocata dall’appellante è quella prevista dall’art. 4.1, lett. e.4) del disciplinare di gara, a norma del quale “non sono ammesse le Offerte Tecniche che, in relazione anche ad un solo elemento di valutazione […] sono in contrasto con autorizzazioni, pareri o altri atti di assenso, comunque denominati, già espressi con atti pubblici o recepiti in questi, o con prescrizioni imposte negli stessi atti di assenso, oppure in contrasto con gli strumenti di pianificazione urbanistica, territoriale o paesaggistica o con altri vincoli inderogabili”.

La successiva lettera g) del medesimo art. 4.1 ribadisce che “il verificarsi di una delle condizioni di cui alle precedenti lettere e) oppure f), comporta la non ammissibilità dell’Offerta Tecnica e l’esclusione del relativo offerente”.

In tale contesto, sotto un primo profilo - in specie, in relazione alla dedotta contrarietà del progetto alle prescrizioni imposte nel parere della Soprintendenza - non v’è evidenza che le siffatte prescrizioni (in particolare, in ordine agli interventi “scuci-cuci” e alle “malte, […] intonaci e le finiture” richiamati dall’appellante) risultino violate dal progetto offerto dalla Dielle Costruzioni, atteso che l’appellante non ha fornito documentata dimostrazione di tale violazione, neppure in sede di relazione tecnica prodotta.

Quanto alla previsione contenuta nel parere della Soprintendenza per cui “ogni circostanza che modifichi i presupposti sui quali l’autorizzazione si fonda dovrà essere immediatamente notificata all’Ufficio” ed “eventuali varianti al progetto, anche di modesta entità, dovranno pertanto essere preventivamente approvate ai sensi delle medesime disposizioni”, dalla stessa non è dato ricavare un “contrasto” con l’offerta della Dielle avente effetto escludente ai sensi del citato art. 4.1, lett. e.4) del disciplinare.

In particolare, oltre al fatto che la suddetta previsione invocata dall’appellante si limita a imporre - alla stazione appaltante - la comunicazione delle eventuali modifiche, e a prevedere l’assoggettamento a nuova approvazione delle varianti, di talché non può da ciò ricavarsi sic et simpliciter una situazione di “contrasto” con l’offerta della Dielle Cosrtuzioni, va rilevato in ogni caso come non vi sia evidenza, nella specie, che gli interventi offerti dall’odierna appellata configurino una “variante”, secondo la definizione che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ne accoglie; difetta perciò in radice il presupposto su cui la doglianza si fonda.

A tal proposito, la giurisprudenza ha posto in risalto che “è stato precisato (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) che ‘…in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante (…)’” (Cons. Stato, V, 8 ottobre 2019, n. 6793; 17 gennaio 2018, n. 269 e 270; VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cga, 30 aprile 2018, n. 251).

In tale prospettiva “le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (Cons. Stato, V, 12 maggio 2020, n. 2969; Cons. Stato, n. 6793 del 2019, cit.; Id., V, 14 settembre 2018, n. 5388).

Nel caso di specie, gli interventi contestati afferiscono al sistema di controventature in acciaio sul solaio in legno, sulla copertura e all’estradosso delle volte.

Non emergono al riguardo, dalle deduzioni e dai documenti prodotti dall’appellante, elementi tali da far ravvisare nei suddetti interventi variazioni idonee a immutare in termini funzionali, strutturali o tipologici il progetto esecutivo a base di gara al punto da far riscontrare la sussistenza d’una variante.

Occorre premettere in proposito che la lex specialis esclude sì la possibilità di apportare vere e proprie varianti di progetto (cfr. bando, art. II.1.8), ma ammette nondimeno sia le “migliorie” che i “lavori aggiuntivi” od “opere aggiuntive” e “migliorative” (cfr. art. 4.1, sub lett. a), b.1) e b.2)), e dunque le “lavorazioni non previste in progetto” utili al “completamento e “miglioramento della qualità dell’opera sotto gli aspetti dell’utilizzo, della fruizione e della sicurezza” (cfr., peraltro, anche la lett. b.3), che ammette le “offerte migliorative aventi a oggetto l’esecuzione di lavorazioni non contemplate in progetto, ma comunque ritenute utili al miglioramento della funzionalità degli interventi progettati”).

Tali categorie di miglioramenti sfuggono dunque - sulla base della stessa lex specialis - alla nozione di “variante”, rientrando piuttosto fra le “integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (Cons. Stato, n. 6793 del 2019, cit.; n. 5388 del 2018, cit.).

Nella specie, la relazione tecnica di parte richiamata dall’appellante dà conto che gli interventi contestati consistono nella realizzazione di controventatura di rinforzo strutturale della copertura, del “solaio intermedio” e degli “orizzontamenti (volte)”, e - pur qualificando detti interventi alla stregua di “varianti” - nella sostanza si concentra sui loro effetti statici, ritenuti incompatibili col progetto a base di gara, e neppure “supportat[i] da una analisi quantitativa ed una nuova documentazione tecnica strutturale che ne giustifichi il contrario”.

Il che non vale a offrire di per sé evidenza che l’intervento sia qualificabile in termini di “variante” anziché di semplice “miglioria”, “opera aggiuntiva” o “migliorativa”, tenuto conto in specie che s’è in presenza d’un mero elemento aggiuntivo del progetto - che non modifica, cioè, le sue linee essenziali, né vi incide, ma si limita a integrarlo - mentre la contestata assenza di analisi a comprova della sua compatibilità statica non è direttamente rilevante, considerato in particolare che la verifica sismica va svolta in un diverso momento (v. infra, sub § 2.2 s.), e del resto neppure l’appellante offre elementi di calcolo idonei a confortare l’assunto dell’incompatibilità statico-strutturale rispetto al progetto esecutivo, limitandosi a descrivere gli effetti che potrebbero discendere dall’inserimento delle controventature (cfr. relazione del tecnica luglio 2019, in atti).

Al di là dunque dei profili inerenti all’apprezzabilità o meno della soluzione offerta dall’appellata (su cui v. anche infra, sub § 2.3 s.), non emergono elementi in grado di dimostrare che gli interventi contestati configurino vere e proprie “varianti” al progetto esecutivo trasformandone le caratteristiche costruttive, e dunque che sia affetta da irragionevolezza od illegittimità la valutazione dell’amministrazione di non incompatibilità dell’offerta della Dielle con il parere della Soprintendenza (che richiedeva appunto l’approvazione preventiva di eventuali “varianti” al progetto) oltreché con il progetto stesso.

Alla luce di ciò - al di là del capo della sentenza che, valorizzando la relazione strutturale del 2 luglio 2018, ritiene perciò autorizzate ex ante le modifiche progettuali - la doglianza si rivela infondata, non essendo dato ravvisare elementi di “contrasto” con il parere della Soprintendenza tali da giustificare l’esclusione della Dielle e renderne illegittima l’aggiudicazione.

2.2. Del pari non condivisibile è l’assunto con cui l’appellante si duole del mancato accoglimento della censura con cui aveva dedotto la difformità dell’offerta dal progetto e relativi calcoli strutturali (in particolare, cd. “relazione S-A”), a maggior ragione nel caso di già avvenuta trasmissione di detta relazione alla Provincia e del corrispondente rilascio d’autorizzazione, e aveva rilevato anche l’assenza di calcoli da parte della Dielle a sostegno e giustificazione della variante.

2.2.1. Come correttamente rilevato dal Comune, i calcoli relativi agli interventi da eseguire in zone sismiche e la relativa autorizzazione afferiscono alla fase realizzativa dei lavori (cfr. artt. 93 e 94 d.P.R. n. 380 del 2001).

Per questo, da un lato non può essere accolta la doglianza che lamenta l’assenza in sé dei suddetti calcoli a corredo dell’offerta; dall’altro la censura formulata in termini di necessaria esclusione ex art. 4.1, lett. g) del disciplinare, in relazione alla lett. e), per essere stato violato il parere della Provincia è espressa in termini ipotetici e congetturali, invocando una difformità dal parere provinciale “ove questo sia stato già acquisito”, e risulta sementita in fatto dalla circostanza che l’autorizzazione è stata rilasciata dalla Provincia in un momento successivo (i.e., il 23 dicembre 2019), né in relazione a detta autorizzazione l’appellante ha mosso specifiche e documentate doglianze di merito.

Va poi escluso, come già anticipato, che dalle doglianze dell’appellante siano ricavabili elementi in grado di dimostrare - in relazione agli interventi di controventatura previsti dall’aggiudicataria - l’integrazione di una vera a propria “variante” progettuale, e in specie di una (documentata) difformità dal progetto rilevante a fini escludenti, né emerge evidenza di profili in termini d’incompatibilità di calcolo tali da dar luogo a una siffatta variante (v. anche retro, spec. sub § 2.1.1).

2.3. Per analoghe ragioni va respinta la doglianza con cui si deduce che la soluzione progettuale offerta dall’aggiudicataria non meriterebbe alcun punteggio aggiuntivo in quanto qualificabile come variante illegittima anziché miglioria, tanto più che il disciplinare prevede a fini valutativi il parametro della “bassa invasività” dell’intervento (art. 4.1, sub 1-A1) in specie assente, e che la suddetta natura di variante implicherebbe ex se l’esclusione anziché l’apprezzamento dell’offerta.

2.3.1. Esclusa la qualificazione degli interventi alla stregua di variante, anche le conseguenti critiche incentrate sull’assenza in radice di una miglioria valutabile risultano infondate; mentre la riconducibilità dei miglioramenti previsti dalla Dielle nell’ambito di quelli favorevolmente valutabili ai sensi del disciplinare rientra nel discrezionale apprezzamento dell’amministrazione, in specie non irragionevolmente espresso, considerato peraltro che la lex specialis lasciava ampi e non predefiniti spazi alle possibilità di apportare forme di miglioramento (cfr. art. 4.1, lett. a) e b) del disciplinare), in termini di lavori o opere aggiuntive, lavorazioni non contemplate o migliorie vere e proprie, esse stesse variamente conformate (cfr. punto b.1), che rimanda alla “qualità dei materiali, […] metodologie di esecuzione”, nonché a “miglioramento di parti e di componenti etc.”; nonché punto b.2), in relazione alle lavorazioni di “completamento e di miglioramento della qualità dell’opera sotto gli aspetti dell’utilizzo, della fruizione e della sicurezza”).

Sotto altro profilo, la stessa lex specialis prevedeva quale conseguenza della non funzionalità ai fini del progetto delle opere migliorative od aggiuntive la loro (mera) ininfluenza in sede di valutazione (art. 4.1, lett. b.2) del disciplinare), non già l’esclusione, invocata invece dall’appellante.

Di qui l’infondatezza anche di tale doglianza.

3. Per tutte le suesposte ragioni l’appello principale si rivela dunque infondato e va respinto; ne consegue l’improcedibilità per difetto d’interesse dell’appello incidentale, espressamente proposto dal Comune di Deliceto in forma condizionata.

4. In conclusione, va respinto l’appello principale e dichiarato improcedibile l’appello incidentale condizionato.

4.1. Le spese del grado sono poste a carico dell’appellante principale, secondo criterio di soccombenza, e determinate nella misura di cui in dispositivo, con liquidazione - quanto al Comune di Deliceto - in favore del difensore antistatario avv. Carlo Marseglia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale;

condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida a beneficio di ciascun appellato costituito nella misura di € 5.000,00, oltre accessori di legge, da corrispondersi - quanto al Comune di Deliceto - in favore del difensore antistatario avv. Carlo Marseglia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

 

 

Fabio Franconiero, Presidente FF

Federico Di Matteo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Alberto Urso   Fabio Franconiero
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO
DIRITTO AMMINISTRATIVO - GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - STUDIO LEGALE NARDELLI
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Autore / Fonte: Avvocato Nardelli - Studio Legale Nardelli

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