APPALTI PUBBLICI - CONTRATTI DELLA P.A. - DISMISSIONE BENE PUBBLICO - PROCEDURA DI VENDITA POSTA IN ESSERE DALLA AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLA SIREMAR – SICILIA SOCIETÀ REGIONALE MARITTIMA S.P.A. – CONCLUSASI CON L’AGGIUDICAZIONE – PUR ESSA GRAVATA - DEL RAMO DI AZIENDA DI SIREMAR ALLA COMPAGNIA DELLE ISOLE S.P.A.. - VIOLAZIONE DELLE REGOLE DI NON DISCRIMINAZIONE E DI TRASPARENZA IMPOSTE, ANCHE NELLE PROCEDURE DISMISSIVE A TRATTATIVA PRIVATA COME QUELLA CHE NE OCCUPA, DAL PIÙ VOLTE RICHIAMATO ART. 4, COMMA 4-QUATER, DEL D.-L. 23 DICEMBRE 2003 N. 347 (PRINCIPI POI RIBADITI, CON RIFERIMENTO A TALI PROCEDIMENTI DI CESSIONE AZIENDALE, DALL’ART.1, COMMA 5-BIS, DEL D.-L. 5 AGOSTO 2010 N. 125, CONVERTITO DALLA LEGGE 1° OTTOBRE 2010 N. 163, RECANTE DISPOSIZIONI URGENTI PER IL TRASPORTO) -  SUSSISTENZA IN IPOTESI DI CONTROGARANZIA DELLA REGIONE SICILIA AD UN CONCORRENTE

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)          
Autore / Fonte: WWW.GIUSTIZIA-AMMINISTRATIVA.IT

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N. 00592/2014REG.PROV.COLL.

N. 04806/2012 REG.RIC.

N. 04809/2012 REG.RIC.

N. 05369/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4806 del 2012, proposto da:
Compagnia delle Isole s.p.a, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Giuseppe Gitto, Mario Santaroni, Massimiliano Mangano e Giorgio Fraccastoro, con domicilio eletto presso l’avvocato Fabio Cintioli in Roma, via Salaria, 259;

contro

Società Navigazione Siciliana s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Federico Tedeschini e Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Roma, via Principessa Clotilde n.2;
Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Siremar - Sicilia Regionale Marittima s.p.a., in persona del commissario straordinario legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police, Marco Annoni e Giulio Angeloni, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Roma, via di Villa Sacchetti n. 11;

nei confronti di

Mediterranea Holding s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, Corinna Fedeli, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Roma, via Emilia n. 88;

sul ricorso numero di registro generale 4809 del 2012, proposto da:
Mediterranea Holding di Navigazione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti e Corinna Fedeli, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Roma, via Emilia n. 88;

contro

Società di Navigazione Siciliana s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Federico Tedeschini e Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Roma, via Principessa Clotilde n.2;

nei confronti di

Siremar - Sicilia Regionale Marittima s.p.a.in a.s., in persona del commissario straordinario legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police, Marco Annoni e Giulio Angeloni, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Roma, via di Villa Sacchetti n. 11;
Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro e legale rappresentante, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Compagnia delle Isole s.p.a., Commissario Straordinario della Siremar in a.s.., Comitato di Sorveglianza della Siremar s.p.a.in a.s., Regione Sicilia, Regione Sicilia - Assessorato Economia, Unicredit Spa;
 

sul ricorso numero di registro generale 5369 del 2012, proposto da:
Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro e legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Società Navigazione Siciliana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Federico Tedeschini e Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Roma, via Principessa Clotilde n.2;

nei confronti di

Siremar s.p.a. in a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police, Marco Annoni e Giulio Angeloni, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Roma, via di Villa Sacchetti n. 11;
 

per la riforma, in tutti i suindicati ricorsi,

della sentenza del Tribunale amministrativo del Lazio - Roma: Sezione III ter n. 5172/2012, resa tra le parti, concernente procedura per la cessione del ramo d'azienda Siremar.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio, nei distinti ricorsi, della Società Navigazione Siciliana s.p.a., del Ministero dello Sviluppo Economico, di Siremar - Sicilia Regionale Marittima s.p.a. e della società Mediterranea Holding s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2014, il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Cintioli, anche per delega dell’avvocato Mangano, l’avvocato Santaroni, l’avvocato Fraccastoro, l’avvocato Gitto, l’avvocato Abbamonte, l’avvocato Clarizia, l’avvocato Tedeschini, l’avvocato dello Stato Enrico Arena, l’avvocato Annoni, l’avvocato Police, l’avvocato Angeloni, e l’avvocato Barbieri per delega dell’avvocato Vinti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il Ministero dello sviluppo economico, Mediterranea Holding di Navigazione s.p.a. e Compagnie delle Isole s.p.a. impugnano, con i distinti ricorsi di cui in epigrafe, la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio 7 giugno 2012 n. 5172 che ha accolto in parte il ricorso proposto dalla Società Navigazione Siciliana s.p.a. avverso gli atti della procedura di vendita posta in essere dalla amministrazione straordinaria della Siremar – Sicilia Società Regionale Marittima s.p.a. – conclusasi con l’aggiudicazione – pur essa gravata - del ramo di azienda di Siremar alla Compagnia delle Isole s.p.a..

La pronuncia di annullamento di primo grado ha riguardato, in particolare, il decreto del Ministero dello sviluppo economico del 14 ottobre 2011, recante l’autorizzazione al Commissario straordinario all’accettazione dell’offerta di acquisto del ramo Siremar formalizzata il 13 ottobre 2011 da Compagnia delle Isole s.p.a. La sentenza ha ritenuto non sussistere la giurisdizione amministrativa per far luogo all’annullamento del contratto già stipulato tra gli organi della procedura straordinaria e quest’ultima società acquirente e neppure per statuire sull’eventuale diritto della ricorrente Società Navigazione Siciliana s.p.a. a subentrare nel rapporto negoziale.

2.- Le appellanti, con distinti ricorsi e con censure diversamente articolate, lamentano l’erroneità della sentenza e ne chiedono la riforma, con consequenziale integrale reiezione, ove occorra anche in accoglimento dei motivi di ricorso incidentale in quella sede proposti, del ricorso di primo grado della società di Navigazione Siciliana s.p.a..

Si sono costituite nei distinti giudizi, e come risulta dall’epigrafe, le società intimate nonché il Ministero dello sviluppo economico. La Società di Navigazione Siciliana s.p.a. si è costituita per resistere ai ricorsi e per chiedere la loro reiezione. Essa ha altresì proposto appello incidentale avverso i capi della sentenza impugnata recanti la reiezione dei motivi di cui all’originario ricorso.

Con ordinanza cautelare 18 luglio 2012 n. 2810 questo Consiglio di Stato ha sospeso, previa riunione dei ricorsi, l’esecuzione della impugnata sentenza.

Con ordinanza istruttoria 10 giugno 2013 la Sezione, pur nell’affermata autonomia dei procedimenti, ha ravvisato l’opportunità di acquisire agli atti del presente giudizio la documentazione tutta inerente il procedimento di verifica, pendente presso la Commissione UE, della legittimità -alla luce della normativa comunitaria sugli aiuti di stato - della garanzia prestata da parte della Regione Sicilia nell’ambito della procedura di cessione d’azienda oggetto di causa.

Le parti hanno ulteriormente illustrato con memorie le loro tesi difensive in vista della discussione dei ricorsi nel merito.

All’udienza pubblica del 21 gennaio 2014 i ricorsi sono stati trattenuti per la sentenza.

3.- Va anzitutto confermata, ai sensi dell’art. 96, comma 1. Cod. proc. amm., la già disposta riunione dei ricorsi in appello in esame, in quanto proposti avverso la stessa sentenza.

4.- Osserva ancora in via preliminare il Collegio che gli appelli, come sollecitato in sede di udienza di discussione da alcune delle parti costituite, possono essere definiti nel merito, nonostante la mancata conclusione del procedimento di verifica, pendente dinanzi alla Commissione UE, della legittimità, sotto il profilo comunitario, della garanzia prestata dalla Regione Sicilia in favore di Unicredit in relazione all’offerta prodotta in sede di gara dalla società Compagnia delle Isole s.p.a..

Per vero, nonostante l’indubbia utilità che, nell’esame complessivo della vicenda, avrebbe potuto rappresentare, anche nell’ambito del presente giudizio, la conoscenza dei contenuti e dell’esito dell’accertamento di competenza dell’esecutivo comunitario, va nondimeno osservato che l’oggetto del procedimento pendente dinanzi alla Commissione UE (in ordine alla verifica della legittimità comunitaria della garanzia prestata, nell’ambito della procedura dismissiva de qua, dalla Regione Sicilia) non ha carattere pregiudiziale in questa sede, dove è necessario (e sufficiente) accertare se la procedura di vendita a trattativa privata posta in essere dal Commissario straordinario della Siremar sia stata condotta nel rispetto di norme interne e dei principi di trasparenza e non discriminazione imposti dalla normativa nazionale.

Per tal motivo il Collegio, constatata l’assenza, allo stato, di documentazione rilevante relativa al procedimento comunitario e dunque la mancanza di atti concludenti conseguenti all’ordinanza istruttoria del 10 giugno 2013, tenuto conto delle preminenti esigenze di certezza manifestate in udienza di discussione dalle parti (circa una controversia che incide sull’effettività di servizi pubblici di trasporto marittimo), visto il principio costituzionale di ragionevole durata del processo (art. 111, secondo comma, Cost.), ritiene a questo punto necessario procedere senz’altra attesa alla definizione del presente giudizio,

5.- Giova ricordare che la vicenda che è alla base della sentenza impugnata riguarda la legittimità della procedura di vendita di Siremar s.p.a. (“Sicilia Regionale Marittima”), costituita nel 1975 – in attuazione dell’art. 1 l. 19 maggio 1975, n. 169, volta a riordinare i servizi marittimi e postali a carattere locale con l’affidamento ad apposite società di navigazione a carattere regionale, costituite con capitale pubblico in misura non inferiore al 51%- con partecipazione maggioritaria della Tirrenia di Navigazione s.p.a. (allora del gruppo Finmare, a sua volta da lungo tempo controllata come finanziaria di settore dallo statale Istituto per la Ricostruzione Industriale, I.R.I.). La Siremar s.p.a., con sede a Palermo, fu costituita per l'esercizio delle linee marittime per l’espletamento dei servizi postali e commerciali – vale a dire in regime di convenzione e secondo specifici obblighi di servizio pubblico - tra la Sicilia e le isole Eolie, Egadi, Pelagie, Ustica e Pantelleria. È stata posta in amministrazione straordinaria con decreto del Ministro dello sviluppo economico del 17 settembre 2010 ai sensi dellai sensi dell’art. 3, comma 3, d.-l. 23 dicembre 2003, n. 347 (Misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza), convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1 della legge 18 febbraio 2004, n. 39, e assoggettata alle disposizioni del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 (Nuova disciplina dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, a norma dell'articolo 1 della legge 30 luglio 1998, n. 274).

Nel contesto della procedura di amministrazione straordinaria, in attuazione del programma di dismissioni approvato dal Ministero dello sviluppo economico, il Commissario straordinario, previo parere favorevole del Comitato di Sorveglianza e con la prescritta autorizzazione ministeriale, ha disposto la vendita al migliore offerente, a trattativa privata, del ramo di azienda di Siremar, a ciò facultato dall’art. 4, comma 4-quater, del detto n. 347 del 2003 (introdotto dall’art. 1, comma 10, d.-l.. 28 agosto 2008, n. 134, come modificato dalla legge di conversione 27 ottobre 2008, n. 166), che consente, nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione, tale modalità di alienazione nel caso – qui ricorrente - di imprese operanti nei settori dei servizi pubblici essenziali, individuando l’acquirente”tra i soggetti che garantiscono la continuità nel medio periodo del relativo servizio, la rapidità dell'intervento e il rispetto dei requisiti previsti dalla legislazione nazionale, nonché dai Trattati sottoscritti dall'Italia”.

6.- Con l’impugnata sentenza, il Tribunale amministrativo del Lazio, accogliendo in parte il ricorso proposto dalla Societa di Navigazione Siciliana (SNS) s.p.a., risultata seconda graduata nella gara informale - avviata nell’ottobre 2010 e terminata, dopo varie vicende, un anno dopo, dal Commissario straordinario per individuare il soggetto capace di offrire il miglior prezzo d’acquisto per il ramo aziendale Siremar - ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione di detta gara alla Compagnia delle Isole s.p.a., di Palermo (controllata con partecipazione ampiamente maggioritaria da Mediterranea Holding di navigazione s.p.a., a sua volta con ampia partecipazione al capitale sociale della Regione Siciliana).

A fondamento della pronuncia di accoglimento, la sentenza ha posto la questione dell’indebita “controgaranzia” prestata dalla Regione Sicilia in favore di Unicredit (a sua volta garante, in favore della procedura straordinaria, dell’offerta di Compagnia delle Isole), per l’ipotesi di inadempimento, ascrivibile alla società garantita, dell’obbligazione di corrispondere la parte di prezzo oggetto di pagamento dilazionato (corrispondente a circa euro 35.000.000,00) di cui all’offerta di acquisto.

Tale controgaranzia della Regione Sicilia, certamente sussistente all’epoca della seduta pubblica fissata per la valutazione delle offerte in concorrenza (13 ottobre 2011), ha determinato un illegittimo vantaggio competitivo nella comparazione delle offerte, di cui ha indebitamente beneficiato Compagnia delle Isole s.p.a., la cui offerta in tanto ha potuto essere articolata in misura così cospicua in quanto appunto assistita dal suddetto sistema di reciproche garanzie, costruito a mezzo di negozi giuridici che, pur distinti sul piano formale, hanno evidenziato elementi di collegamento funzionale in quanto protesi al raggiungimento di uno scopo pratico comune.

Tale sentenza è stata impugnata con i distinti ricorsi in appello di cui in epigrafe.

Gli appellanti, oltre a riproporre i motivi di ricorso incidentale di primo grado, hanno censurato la sentenza sulla questione centrale dedotta in giudizio, rilevando in sintesi che : a) la controgaranzia della Regione Sicilia, all’epoca della presentazione dell’ultima offerta migliorativa da parte di Compagnia delle Isole s.p.a., non esisteva più in quanto oggetto di ritiro espresso da parte del Ragioniere generale della Regione Sicilia; b) quella prodotta in gara da Unicredit era – quantomeno in occasione dell’ultima sessione di gara culminata nella seduta pubblica del 13 ottobre 2011 - una garanzia autonoma a prima richiesta, non condizionata o collegata ad altri negozi di garanzia, perfettamente conforme a quanto sul punto richiesto dalla lettera di invito a presentare le offerte; c) in ogni caso, la controgaranzia non potrebbe essere considerata una misura vietata fino a quando la Commissione UE, unico soggetto competente a verificarne la legittimità, non l’abbia qualificata alla stregua di aiuto vietato, di tal che non potrebbe il giudice nazionale sostituirsi alla Commissione nella valutazione della legittimità dell’aiuto sul piano della sua conformità alle regole del Trattato UE; d) la decisione della Commissione UE, nel caso di specie non ancora intervenuta essendo pendente il relativo procedimento di verifica, potrebbe in ogni caso essere impugnata dinanzi alla Corte di Giustizia UE ove dovesse risultare sfavorevole alle ragioni delle odierne appellanti, di tal che si sarebbe ben lontani dall’accertamento della illegittimità comunitaria del sistema di garanzia approntato da Compagnia delle Isole s.p.a. per la gara di che trattasi.

7.- Il Collegio deve qui anzitutto esaminare le censure – contenute, in particolare, nel ricorso in appello della Compagnia delle Isole s.p.a.- rivolte contro quella parte dell’impugnata sentenza con la quale sono stati respinti i motivi di ricorso incidentale di primo grado.

8.- Con un primo motivo, l’appellante Compagnia delle Isole s.p.a. assume che Società di Navigazione Siciliana avrebbe dovuto essere esclusa dal confronto competitivo delle offerte per aver presentato un’offerta palesemente inferiore al valore minimo fissato nel regolamento di gara dagli organi dell’amministrazione straordinaria. La censura è svolta in relazione alla circostanza che l’offerta della Società di Navigazione Siciliana s.p.a. prevedeva un importo di euro 55.100.000,00, ma con pagamento dilazionato (in particolare, euro 30.100.000,00 alla data di stipulazione del contratto, euro 10.000.000,00 dopo tre anni, euro 7.500.000,00 dopo sei anni ed euro 7.500.000,00 dopo otto anni).

L’appellante ritiene erroneo il giudizio di ammissibilità dell’offerta svolto dagli organi della procedura di amministrazione straordinaria e ritenuto legittimo dal Tribunale amministrativo, sotto il profilo che si sarebbe attestato a verificare la congruità dell’importo nominale offerto, senza però considerare che la dilazione di pagamento al tasso di sconto indicato nella stessa lettera di invito avrebbe in concreto determinato la formulazione di un’offerta, in termini reali, inferiore al minimo di perizia (pari a 50 milioni di euro) posto a base dell’invito a presentare offerte.

Di qui la reiterata censura di violazione dell’art.4, comma 4-quater, del d.-l. n. 347 del 2003 che, nel disciplinare la vendita dei complessi aziendali attivi nel settore dei servizi pubblici essenziali, stabilisce che “il prezzo di cessione non è inferiore a quello di mercato come risultante da perizia effettuata da primaria istituzione finanziaria con funzione di esperto indipendente, individuata con decreto del Ministro dello sviluppo economico”.

La censura non merita condivisione.

Nella lettera di invito a formulare l’offerta vincolante finale (29 settembre 2011) il riferimento all’operazione di sconto sull’importo offerto risulta effettuato a mero titolo informativo, ai fini della valutazione economica dell’offerta, ma non della sua ammissibilità sotto il profilo del rispetto dell’importo minimo richiesto.

Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, in nessun atto della procedura si fa riferimento al valore attualizzato dell’offerta, anziché a quello nominale, ai fini della verifica della sua ammissibilità e, d’altra parte, lo stesso art. 4, comma 4-quater, del d.-l. n. 347 del 2003, nella parte in cui stabilisce che la cessione non può avvenire ad un prezzo inferiore a quello di mercato, si riferisce al prezzo nominale offerto, la cui valutazione, ferma la ammissibilità ove non inferiore a quello di perizia, è rimessa in concreto agli organi della procedura.

È pertanto condivisibile il capo della sentenza appellata che ha ritenuto che, in mancanza di una diversa ed esplicita indicazione nel regolamento di procedura riguardo al valore minimo da riferire al prezzo di acquisto in ipotesi di pagamento dilazionato, il Commissario straordinario non avrebbe potuto far luogo all’esclusione dell’offerta dell’odierna appellata Società di Navigazione Siciliana s.p.a. in ragione della non congruità del prezzo offerto. Tale prezzo, infatti, nella sua espressione nominale era pienamente conforme al minimo indicato nella perizia di stima posta a base della gara informale propedeutica alla cessione del ramo aziendale di Siremar.

9.- Con il secondo motivo d’appello, la Compagnia delle Isole s.p.a. ripropone la questione, già oggetto di specifico motivo di ricorso incidentale, dell’insufficienza delle garanzie prestate dalla concorrente Società di Navigazione Siciliana s.p.a. in relazione alla fase di gara conseguente alla riapertura dei termini per la presentazione delle offerte di cui all’atto commissariale del 29 settembre 2011. L’appellante assume che la concorrente avrebbe presentato solo un generico impegno a prestare fideiussione autonoma e non invece una valida garanzia fideiussoria per il pagamento del prezzo (dilazionato).

Rileva il Collegio che la censura presenta anzitutto un profilo di inammissibilità, posto che non contiene una specifica confutazione degli argomenti che appaiono in sentenza per superare anche tale motivo di ricorso incidentale. In particolare, l’appellante non argomenta in ordine al rilievo, da ritenersi dirimente nella logica decisoria del capo oggetto di impugnazione, secondo cui la società SNS, non avendo prodotto un’ulteriore offerta migliorativa, ha potuto beneficiare delle garanzie già prestate a corredo dell’offerta del 23 maggio 2011 (che quindi dovevano valere, tal quali, anche in ordine alla successiva fase della procedura di gara).

Occorre pertanto ritenere condivisibili i rilievi del primo giudice riguardo all’interpretazione del regolamento di gara: nel senso che, in caso di mancata presentazione di offerte migliorative (ciò che si è verificato in relazione alla offerta di SNC, presentata per la scadenza del 13 ottobre 2011), non era necessario modificare le garanzie già prestate a corredo della precedente offerta, in quanto la lettera di invito (del 29 settembre 2011) stabiliva espressamente che sarebbe rimasta ferma l’ultima offerta precedente.

La società SNS non ha ritenuto, in base all’ultima lettera di invito, di formulare una nuova offerta migliorativa, limitandosi a confermare la piena validità ed efficacia dell’offerta del 23 maggio 2011, con la documentazione posta a corredo di tale offerta.

Per conseguenza, correttamente il giudice di primo grado ha ritenuto che non sarebbe stato possibile individuare una causa di esclusione della offerta di SNS dalla procedura in relazione alla mancata produzione di una nuova garanzia, prevista solo in caso di presentazione di un’offerta migliorativa.

10.- Venendo alla questione centrale del giudizio, come si è già anticipato, le odierne appellanti censurano, con motivi coincidenti pur se diversamente articolati, la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto inficiato il procedimento selettivo delle offerte di acquisto del ramo di azienda Siremar in ragione della presenza, nella documentazione inerente l’offerta della Compagnia delle Isole s.p.a., di una “ controgaranzia” prestata dalla Regione Sicilia in favore di Unicredit, a sua volta garante verso l’amministrazione straordinaria di Siremar del pagamento, da parte della predetta società, del prezzo differito oggetto di offerta.

Il giudice di primo grado, come si è anticipato, ha ritenuto che detta controgaranzia si sia risolta in un vantaggio economico per CDI e, prima ancora, come abbia implicato un’alterazione della parità di condizioni del confronto concorrenziale dei partecipanti alla procedura, con conseguente violazione dell’art. 4, comma 4-quater, del d.-l. n. 347 del 1993.

Da tale considerazione il Tribunale amministrativo, in accoglimento parziale del gravame, ha fatto discendere l’annullamento degli atti della procedura successivi alla lettera di invito del 29 settembre 2011, che hanno condotto alla cessione di Siremar in favore di SDI, secondo l’ultima offerta migliorativa vincolante di cui alla seduta del 13 ottobre 2011.

11.- Le appellanti hanno censurato tale capo decisorio facendo ricorso a due distinte argomentazioni difensive.

Secondo una prima tesi, la garanzia prestata da Unicredit in occasione dell’ultima offerta migliorativa per la fase di gara con scadenza al 13 ottobre 2011, come dimostrato dalla documentazione in atti, avrebbe avuto natura di garanzia autonoma e non più condizionata o collegata alla controgaranzia della Regione Sicilia, di tal che la stessa avrebbe dovuto considerarsi pienamente funzionale allo scopo richiesto dalla procedura, senza che alla stessa possa in ogni caso riconnettersi un effetto di squilibrio sul confronto concorrenziale tra gli offerenti.

In base ad altro argomento, prospettato con diverse declinazioni dalle distinte difese delle appellanti, la controgaranzia della Regione Sicilia, ove mai ancora sussistente alla data del 13 ottobre 2011, potrebbe integrare gli estremi dell’aiuto di Stato solo se così dovesse essere qualificata dalla competente Commissione UE, organo deputato in via esclusiva a verificarne la compatibilità con le regole di mercato secondo il diritto comunitario (ai sensi dell’art. 107 del TFUE). In difetto di una sua ufficiale qualificazione in termini di aiuto vietato, la suddetta controgaranzia non potrebbe essere assunta dal giudice nazionale a indice paradigmatico della violazione dei principi di trasparenza e par condicio competitorum nella procedura di cessione a trattativa privata per cui è giudizio.

Il Collegio ritiene che nessuno di questi argomenti difensivi meriti condivisione e sia idoneo a modificare nella sostanza le statuizioni contenute nella impugnata sentenza.

12.- Quanto al primo profilo, il Collegio osserva che la ricostruzione delle appellanti e le conseguenze giuridiche in ordine alla pretesa autonomia della garanzia Unicredit, in quanto non più collegata, nella fase procedurale con scadenza al 13 ottobre 2011, alla controgaranzia della Regione Sicilia, non risulta convincente alla luce dei rilievi che seguono.

E’ vero anzitutto che nella lettera di impegno inviata da Unicredit a Compagnia delle Isole s.p.a. il 12 ottobre 2011, diversamente da quanto riferito in quella del 5 agosto 2011, non si afferma più espressamente che la garanzia prestata per la frazione di prezzo oggetto di pagamento dilazionato è condizionata alla validità ed efficacia della controgaranzia della Regione Sicilia.

Nondimeno, non par dubbio che l’atto integrante tale controgaranzia della Regione Sicilia alla data di scadenza dei termini per la presentazione di offerte migliorative del 12 ottobre 2011 (come anche alla data del 13 ottobre 2011, giornata della seduta pubblica e del successivo giorno 14, data della aggiudicazione) doveva ritenersi ancora sussistente, ove si consideri che: a) nell’originale della missiva di Unicredit del 12 ottobre 2011 recante “modifica alla lettera di mandato data 5 agosto 2011”, indirizzata alla società Compagnia delle Isole s.p.a., l’istituto di credito, aderendo alla richiesta formulata da tale società garantita, indica espressamente al punto 2 (modifiche) l’oggetto dei cambiamenti da apportare ad alcuni dei termini e delle condizioni previsti dalla Lettera di mandato del 5 agosto 2011. Tuttavia tale modifica, pur comportando come detto l’eliminazione del carattere subordinato della garanzia prestata da Unicredit rispetto a quella della Regione Sicilia, non incide sulla parte di cui al secondo capoverso del punto 1 della lettera di mandato del 5 agosto, in cui si fa espresso riferimento alla controgaranzia prestata dalla Regione Sicilia (che, pertanto, deve ritenersi sia rimasta inalterata); b) inoltre, al punto 2.2 dell’atto del 12 ottobre 2011, recante le suddette “modifiche”, viene soppresso il solo punto 3.2. della lettera di mandato del 5 agosto 2011, ma non anche il paragrafo 3.1, ove anzi viene inserito un punto “d” recante la dicitura “stipula ed efficacia della controgaranzia” a dimostrazione che quest’ultima era ancora di fatto valida e “condizionante”, quantomeno sul piano sostanziale, la garanzia prestata da Unicredit.

A tali circostanze vanno aggiunte quelle ricordate dal giudice di primo grado a conferma della sussistenza, alla data del 13 ottobre 2011 (fissata per la valutazione in seduta pubblica delle offerte), della controgaranzia prestata dalla Regione Sicilia.

Invero, sia la dichiarazione del 31 gennaio 2012 del Ragioniere generale della Regione Sicilia, nella quale si fa riferimento espresso al ritiro dell’atto del 12 ottobre 2011 (recante le suddette modifiche alla lettera di mandato del 5 agosto 2011), sia la nota di Unicredit del 3 febbraio 2012, nella quale pure si conferma la restituzione della controgaranzia del 12 ottobre 2011, conducono ragionevolmente a ritenere che, alla data del 13 ottobre 2011, la controgaranzia della Regione Sicilia fosse ancora sussistente. Di tal che al momento della formulazione delle offerte e - quel che più rileva - all’epoca della loro valutazione da parte degli organi della procedura, la stessa ha effettivamente dispiegato, sul confronto delle offerte, gli effetti distorsivi della concorrenza giustamente individuati dal giudice di primo grado quali elementi inficianti il tratto della procedura dismissiva che ha riguardato la valutazione dell’offerta di Compagnia delle Isole s.p.a..

In altri termini, la sussistenza alla data del 13 ottobre 2011 della “controgaranzia” rilasciata dalla Regione Sicilia – accertata al di là di ogni ragionevole dubbio sulla base delle considerazioni che precedono – ancorché formalmente non più condizionata alla garanzia rilasciata da Unicredit in favore della procedura, rappresenta, anche secondo questo Collegio, elemento probatorio inequivoco e dirimente della avvenuta violazione, nella fattispecie qui data, dei principi di trasparenza e par condicio competitorum richiamati dall’art. 4 del d.-l. 23 dicembre 2003 n.347.

Non par dubbio, infatti, che nella specie sia ravvisabile un collegamento funzionale tra le distinte garanzie autonome prestate (da Unicredit in pro della procedura e dalla Regione Sicilia a favore di Unicredit), non altrimenti comprensibile né giustificabile (né in concreto giustificato) sul piano causale: se ne deduce , in base all’ordinaria logica, che, in mancanza della garanzia della Regione Sicilia (costituente un vero e proprio elemento di perturbazione dell’equilibrio concorrenziale tra i due soggetti offerenti nella procedura di cessione di Siremar), la garanzia di Unicredit in ordine al pagamento della consistente tranche di prezzo differito da parte della Compagnia delle Isole s.p.a. non sarebbe stata prestata; o, quantomeno, non assistita con la forza economica di un tale mezzo, a origine pubblica, sarebbe stata prestata a condizioni diverse e meno competitive.

Tanto è sufficiente, valuta il Collegio, a ritenere violato il principio normativo di trasparenza e non discriminazione tra offerenti posto dal già richiamato art. 4, comma 4-quater, del d.-l. 23 dicembre 2003, n. 347.

13.- D’altronde, a conclusioni diverse circa l’incidenza causale della garanzia data dalla Regione Sicilia nella finalizzazione dell’operazione economica di acquisto del ramo d’azienda Siremar da parte di Compagnia delle Isole s.p.a. e soprattutto nella formulazione dell’offerta da parte di quest’ultima, non potrebbe condurre nessuno degli ulteriori argomenti difensivi addotti dalla difesa delle odierne parti appellanti.

In particolare, non potrebbe giovare alle ragioni della società Compagnia delle Isole il già evidenziato atto di ritiro (postumo) della controgaranzia da parte della Regione Sicilia. Anzi, questo elemento a fortiori conferma, come detto, la sussistenza della controgaranzia alla data (l’unica qui davvero rilevante) della valutazione delle offerte e corrobora la tesi dei suoi effetti pregiudizievoli per il libero dispiegarsi del confronto concorrenziale.

Altrettanto ininfluenti, nella ricostruzione giuridica della fattispecie, appaiono inoltre le circostanze fattuali addotte dalla difesa delle appellanti, in ordine: a) alla controgaranzia prestata collettivamente (come risulta dalla missiva inviata a Unicredit il 20 novembre 2011) da tutti i soci delle società rimaste aggiudicatarie della cessione, in quanto partecipanti al capitale dell’aggiudicataria Compagnia delle Isole s.p.a.; b) alla dichiarazione Unicredit 3 febbraio 2012 con cui, nel dare atto che “la controgaranzia 12 ottobre 2011 è stata a Voi restituita”, si precisa che la garanzia prestata dalla banca non è vincolata alla suddetta controgaranzia; c) alla dichiarazione Unicredit 10 maggio 2012, con cui la banca predetta comunica all’assicurata Compagnia delle Isole s.p.a. i costi dell’eventuale concessione della garanzia fideiussoria.

Rileva anzitutto il Collegio che tutte le circostanze fattuali richiamate si pongono cronologicamente ben al di là del termine in cui sono state valutate le offerte da parte degli organi della procedura di amministrazione straordinaria, di tal che appaiono ininfluenti ove finalizzate a compiere un’operazione di rettifica della documentazione prodotta agli atti di gara (posto che, nei procedimenti selettivi, il termine ultimo per l’ammissione della documentazione degli offerenti è quello coincidente con la scadenza del termine di presentazione delle offerte).

Sotto altro profilo, gli atti suindicati sono inidonei a rappresentare una situazione di irrilevanza sul piano giuridico ed economico, nella fattispecie in esame, dell’originaria controgaranzia prestata dalla Regione Sicilia, atteso che dagli stessi sembra al contrario potersi desumere, sul piano logico prima che giuridico:

a) che Unicredit ha svincolato (come si desume dalla dichiarazione del 3 febbraio 2012) l’originaria controgaranzia rilasciata dalla Regione Sicilia soltanto a fronte del rilascio, in data 20 novembre 2011, di altra controgaranzia prestata collettivamente da tutti soci di capitale della Compagnia delle Isole s.p.a.(nel cui novero rientra indirettamente, in quanto partecipante al capitale di Mediterranea Holding di navigazione s.p.a., ancora la Regione Sicilia): il che conferma ulteriormente il dato della presenza, al 13 ottobre 2011, della sola controgaranzia della Regione Sicilia;

b) che appare scontata e irrilevante la dichiarazione Unicredit del 3 febbraio 2012, secondo cui la garanzia prestata sarebbe svincolata alla controgaranzia (peraltro “restituita”) della Regione Sicilia, in quanto quest’ultima, a quella data, era già stata sostituita, proprio nel tentativo di eliminare le problematiche che hanno poi dato luogo al presente giudizio, dalla controgaranzia rilasciata collettivamente, il 20 novembre 2011, da tutti i soci della Compagnia delle Isole s.p.a.;

c) che la dichiarazione Unicredit del maggio 2012 sui possibili costi, peraltro rilevanti, della garanzia (ove in concreto prestata) è anch’essa sintomatica di un dato assai singolare, e cioè che di costi (rectius, di premio per la garanzia data) non si era fino a quella data fatto cenno. Il che trova spiegazione plausibile solo in ragione dell’originaria presenza della controgaranzia della Regione Sicilia e del suo peso condizionante nel rilascio, senza peraltro la previa determinazione (neppure a livello di preventivo) di un premio, dell’impegno fideiussorio da parte di Unicredit (e, di conseguenza, dell’articolazione di una così impegnativa offerta di acquisto da parte di Compagnia delle Isole s.p.a.).

14.- Quanto all’ulteriore profilo di censura, inerente la dubbia qualificazione della più volte citata controgaranzia alla stregua di aiuto vietato dal diritto europeo (il tema è trattato diffusamente anche nell’appello della società Mediterranea Holding di Navigazione s.p.a.), il Collegio rileva che l’argomento, di suo, è insufficiente a giocare un ruolo determinante in questa sedes materiae contenziosa, ma nel senso che le condivisibili ragioni di accoglimento del ricorso di primo grado già qui esaminate precedono risolutivamente questa questione, e dunque ben possono prescindere da quella della qualificazione alla stregua di aiuto di Stato vietato della garanzia prodotta in sede di gara dalla Compagnia delle Isole s.p.a..

Vale comunque, in ragione dell’importanza di questo profilo, rilevare che l’appellante società Mediterranea Holding di Navigazione s.p.a. pone in particolare l’accento sulla in configurabilità, nella specie, di una misura integrante gli estremi di un’ aiuto di Stato vietato o quantomeno della mancata prova della ricorrenza di una fattispecie di aiuto vietata dalle disposizioni del Trattato UE.

Al proposito, si richiama la comunicazione della Commissione europea (2008/C 155 /02) sull’applicazione degli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzia, secondo cui “qualora una garanzia ad hoc o un regime di garanzie non rispetti il principio dell’investitore operante in un’economia di mercato, si ritiene configurarsi un aiuto di stato […]. In linea di principio si considererà l’elemento dell’aiuto di stato come la differenza tra il prezzo di mercato adeguato alla garanzia fornita ad hoc o attraverso un regime ed il prezzo realmente pagato per tale misura”.

Nella prospettazione dell’appellante, l’accertamento in fatto riguardo alla natura illecita dell’aiuto non solo sarebbe nel caso di specie mancata, ma la stessa sarebbe stata di difficile compimento in ragione della mancata previsione del pagamento di un premio da parte del soggetto garantito, avendo le parti rimandato la determinazione del corrispettivo al momento della effettiva prestazione della garanzia (coincidente con la consegna, dopo l’aggiudicazione, dei beni aziendali).

Il che confermerebbe che la controgaranzia prestata dalla Regione Sicilia sarebbe stata un atto meramente “interno” tra Regione stessa ed istituto bancario non inficiante gli atti della procedura.

Anche nell’appello di Compagnia delle Isole s.p.a., dopo la confutazione in fatto del collegamento negoziale ravvisato dal giudice di primo grado tra garanzia di UniCredit e controgaranzia della Regione Sicilia, una particolare attenzione è riservata al tema della corretta qualificazione o qualificabilità di detta controgaranzia alla stregua di un aiuto di stato vietato dal diritto europeo. I dubbi che l’appellante solleva si riferiscono in particolare alla competenza esclusiva della Commissione europea – dinanzi al quale pende peraltro attualmente il sopra rammentato procedimento di verifica - a sanzionare come aiuto vietato una misura disposta in favore di un operatore economico (con conseguente difetto di giurisdizione del giudice nazionale ai sensi dell’art. 108 del trattato UE) nonché alle conseguenze giuridiche dell’eventuale accertamento della sussistenza di un’ipotesi di un aiuto vietato, che non potrebbero andare oltre la misura restitutoria dell’aiuto.

In quanto riguardanti la stessa questione, le censure dianzi brevemente sunteggiate possono essere trattate congiuntamente.

Si è già detto che il tema della qualificazione giuridica della controgaranzia prestata dalla Regione Sicilia in favore di Unicredit (e, in ultima istanza, in favore della società Compagnia delle Isole, quale soggetto garantito da Unicredit) alla stregua di aiuto consentito o vietato dal diritto comunitario eccede l’ambito cognitorio di questa sede giurisdizionale non solo sotto il profilo della competenza (essendo esclusiva la competenza nella materia della Commissione UE, ai sensi dell’art. 108 del TFUE) ma anche sul piano funzionale, posto che – come già detto -ai limitati fini di questo giudizio è sufficiente accertare se quella misura abbia o meno alterato il libero atteggiarsi del confronto concorrenziale delle offerte prodotte dai soggetti invitati.

Tale premessa aiuta a risolvere gran parte delle questioni sollevate intorno a tale tema dalle appellanti, atteso che la dimensione principale della presente vicenda giudiziaria non è quella della qualificabilità o meno dell’obbligazione di garanzia di che trattasi quale aiuto di Stato vietato, quanto piuttosto quella di accertare l’osservanza o la violazione delle regole di non discriminazione e di trasparenza imposte, anche nelle procedure dismissive a trattativa privata come quella che ne occupa, dal più volte richiamato art. 4, comma 4-quater, del d.-l. 23 dicembre 2003 n. 347 (principi poi ribaditi, con riferimento a tali procedimenti di cessione aziendale, dall’art.1, comma 5-bis, del d.-l. 5 agosto 2010 n. 125, convertito dalla legge 1° ottobre 2010 n. 163, recante disposizioni urgenti per il trasporto).

Si è anche detto come l’assunzione incondizionata dell’obbligazione di garanzia (o, ciò che a questi effetti è lo stesso, l’impegno ad assumerla) da parte della Regione Sicilia in favore di Unicredit ed il rilascio, in via strettamente consequenziale, della collegata garanzia di quest’ultimo istituto di credito in favore della Compagnia delle Isole e nei confronti della procedura straordinaria abbia falsato la par condicio competitorum nel momento cruciale della formazione delle offerte, per l’evidente ragione che l’offerta della società poi aggiudicataria ha indebitamente beneficiato di una garanzia acquisita fuori dalle condizioni ordinarie di mercato.

Invero, anche ai limitati fini di cui si è appena detto, cioè per verificare se il confronto concorrenziale delle offerte si sia svolto in modo trasparente e non discriminatorio, il Collegio non può che rimarcare le modalità peculiari con cui è stato congegnato dalla società Compagnia delle Isole s.p.a. il meccanismo della garanzia da prestare in favore della procedura di amministrazione straordinaria in ordine al pagamento dilazionato del considerevole prezzo offerto.

In tale prospettiva, appare ben sintomatico di un’anomalia del dispositivo negoziale posto in essere inizialmente dalle parti (in corrispondenza cronologica con la fase decisiva della scelta del contraente) il fatto che, a fronte della garanzia prestata da Unicredit (ovvero dell’impegno a prestarla), quest’ultimo istituto non abbia specificato (né sia stata richiesto di farlo) le condizioni economiche alle quali avrebbe concesso la garanzia a prima richiesta, ove Compagnia delle Isole fosse rimasta aggiudicataria del contratto di cessione.

Esclusa l’ipotesi prospettata, in limine, dalla difesa di una delle appellanti secondo cui il tema del compenso sarebbe stato dalle parti rinviato al prosieguo (così intesa, la promessa di garanzia sarebbe da considerare ab origine priva di vincolatività giuridica, quindi per altro verso tamquam non esset), la circostanza dimostra piuttosto come la controgaranzia prestata dalla Regione Sicilia abbia neutralizzato, financo sul piano della causa negotii, l’impegno contrattuale assunto da Unicredit, la quale (proprio in ragione di quella controgaranzia) si è indotta a rilasciare a sua volta la garanzia richiesta dal regolamento di gara, senza nulla formalmente pretendere a titolo di premio, e quindi a condizioni davvero eccezionali che certamente non avrebbe diversamente praticato in difetto di quel presupposto. Dal che la disparità distorsiva per cui è causa.

Peraltro, a connotare ulteriormente in termini di anomalia l’intera operazione negoziale di garanzia dell’offerta di Compagnia delle Isole s.p.a., non è senza rilievo il fatto che la garanzia (o, meglio, della promessa di garanzia) rilasciata dalla Regione Sicilia in ordine al pagamento, a prima richiesta, delle somme dovute dalla cessionaria del ramo aziendale Siremar a titolo di prezzo (oggetto di dilazione), non trovi neppure giustificazione in rapporto al non corrispondente titolo di diretta partecipazione della Regione Sicilia nell’affare, titolo correlato alla partecipazione della Regione Sicilia nel capitale azionario di Mediterranea Holding di Navigazione s.p.a., a sua volta presente nel capitale di Compagnia delle Isole s.p.a.. Non è ravvisabile, in altri termini, l’osservanza del principio di proporzionalità e ragionevolezza tra l’impegno fideiussorio assunto originariamente dalla Regione Sicilia ed il suo titolo partecipativo nel capitale delle società coinvolte nell’operazione, tanto da far emergere ben evidente come la garanzia sia stata data (e considerata dalla beneficiaria Unicredit) in ragione del sicuro affidamento che si riconnette ad un impegno del genere in quanto prestato da un ente pubblico del rilievo della Regione autonoma (che, per via dei trasferimenti statali e della leva tributaria, dispone di entrate assai rilevanti, continue e sicure).

Tali considerazioni inducono a mettere ulteriormente in luce il già evidenziato carattere anomalo del meccanismo sotteso alla garanzia prestata in sede di gara da Compagnia delle Isole s.p.a., che risulta, per quanto detto, incongruo e, in ultima analisi, di pregiudizio ed economicamente falsante per il libero e paritario confronto delle offerte di acquisto del ramo aziendale Siremar. Tanto anche in applicazione analogica, alla fattispecie qui data, del criterio usualmente utilizzato dalla Commissione UE al fine di verificare la legittimità di un aiuto dato sotto forma di garanzia (criterio rappresentato, appunto, dal confronto dell’offerta con il comportamento dell’operatore di mercato:cfr. Comunicazione Commissione europea 2008/C 155/02).

Da quanto detto, discende infine che non meritano condivisione le ulteriori deduzioni delle parti appellanti in ordine alle seguenti circostanze:

- che non vi sia prova, allo stato, della illegittimità “comunitaria” della controgaranzia prestata dalla Regione Sicilia alla luce della normativa sugli aiuti di Stato;

- che la competenza esclusiva a determinarsi sulla legittimità o meno di un regime di aiuto con il diritto comunitario faccia capo alla Commissione UE;

- che la decisione della Commissione che sanzioni la illegittimità di un regime di aiuto comporta soltanto l’obbligo, per lo Stato (o l’ente pubblico) che ha erogato l’aiuto, di attivarsi perché l’aiuto venga immediatamente restituito;

- che la decisione della Commissione UE non abbia carattere definitivo, potendo essere impugnata in Corte di Giustizia UE.

Si tratti di rilievi che, se pur fondati su affermazioni condivisibili, non incidono sulle sorti del presente giudizio, attesa l’acclarata violazione, già efficacemente evidenziata dal giudice di primo grado, della richiamata normativa nazionale sulla cessione d’azienda di imprese in amministrazione straordinaria operanti nei settori dei servizi pubblici essenziali.

Alla luce dei rilievi che precedono, gli appelli vanno respinti in quanto infondati e va confermata la impugnata sentenza, sia pur con le modifiche alla sua motivazione imposte dalle considerazioni che precedono.

15.- La reiezione degli appelli principali comporta la declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale proposto dalla Società di Navigazione Siciliana s.p.a., stante il carattere satisfattivo, per le ragioni fatte valere in giudizio da quest’ultima, della presente pronuncia (che di per sé comporta l’esclusione dal confronto competitivo della offerta prodotta dalla Compagnia delle Isole s.p.a.) nonché della specifica natura giuridica dell’appello incidentale proprio, il cui esame è di per sé condizionato al verificarsi dell’ipotesi di accoglimento dell’appello principale.

L’effetto conformativo nascente dalla presente sentenza, come d’altronde già correttamente evidenziato dal giudice di prime cure in relazione alla portata dell’annullamento disposto con la impugnata decisione, deve intendersi limitato all’annullamento dell’autorizzazione ministeriale all’aggiudicazione del contratto di vendita del ramo di azienda Siremar in favore della Compagnia delle Isole s.p.a., restando salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione straordinaria sull’ulteriore tratto del procedimento selettivo conseguente al suo riavvio ed in particolare sulle sorti del già intervenuto contratto di cessione d’azienda (i cui effetti non possono restare direttamente incisi, per difetto di giurisdizione, dalla presente pronuncia).

16.- Tuttavia, in considerazione dell’ulteriore e futuro corso del procedimento dismissivo del ramo di azienda Siremar, non è fuor di luogo rammentare che il processo di privatizzazione e di liberalizzazione dei servizi di cabotaggio marittimo (espressamente previsto, in relazione alle società già del gruppo Tirrenia, dall’art. 19-ter (Disposizioni di adeguamento comunitario in materia di liberalizzazione delle rotte marittime) del d.-l. 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee), come convertito dalla legge 20 novembre 2009, n. 166) merita di essere realizzato nel rispetto dei princìpi europei in materia di cabotaggio marittimo e di liberalizzazione delle relative rotte (cfr. il Regolamento (CEE) n. 3577/92 del Consiglio del 7 dicembre 1992, concernente l'applicazione del principio della libera prestazione dei servizi ai trasporti marittimi fra Stati membri (cabotaggio marittimo) ).

In tale prospettiva, non appare inutile rimarcare come all’ente Regione la legge (cfr. il rammentato art. 19-ter comma 7, d.-l. n. 135 del 2009, in vigore dal 6 ottobre 2010) affidi importanti funzioni pubbliche, sia di programmazione che di amministrazione, in relazione ai servizi di cabotaggio marittimo di servizio pubblico, nonché di vigilanza sul corretto svolgimento degli stessi e sulla determinazione delle tariffe.

Occorre considerare a questi riguardi la complessiva compatibilità con gli obiettivi generali di privatizzazione e di liberalizzazione del settore perseguiti dall’ordinamento anche in attuazione agli obblighi di matrice europea, di detta titolarità di siffatte funzioni e del fatto che la Regione (o altri soggetti pubblici investiti di simili pubbliche funzioni) partecipi, sia pure attraverso società controllate, anche alla gestione diretta degli inerenti servizi, tenuto tra l’altro conto:

- della necessità che l’ente Regione sovrintenda al rispetto delle convenzioni e dei contratti di servizio da stipularsi al completamento delle procedure di gara;

- che la legge vuole che la procedura per la cessione delle aziende in stato di insolvenza che operano in tali settori pubblici essenziali sia competitiva, trasparente e non discriminatoria ;

- che nella procedura dismissiva il bene giuridico in concreto oggetto di trasferimento appare costituito (più che dagli assetti materiali - essenzialmente le navi - di un’azienda che è in stato di dichiarata insolvenza) dalla concessione e convenzione relativa ai servizi di cabotaggio di rilevanza pubblica e che il suo puntuale adempimento passa al cessionario con una serie di obblighi giuridici connessi, di cui al contratto di servizio, supportati da significativi trasferimenti erariali.

Resta nella competenza degli organi dell’amministrazione straordinaria di Siremar (Commissario straordinario, Comitato di vigilanza e Ministero dello sviluppo economico, ciascuno per quanto di competenza) dar corso agli adempimenti per concludere la procedura di cessione del ramo d’azienda Siremar nel rispetto dei principi di diritto desumibili dalla presente sentenza e dalla normativa nazionale ed europea.

17.- La particolarità delle questioni trattate suggerisce di far luogo alla compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli di cui in epigrafe, li respinge previa riunione.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dalla Società di Navigazione Siciliana s.p.a..

Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Vito Carella, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it (sito di diritto amministrativo)

Autore/Fonte: Studio Legale Nardelli (Avvocati Sante e Giovanni Vittorio Nardelli)