PUBBLICO IMPIEGO - GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA - SUSSISTE QUANDO IL SOGGETTO UTILMENTE COLLOCATO IN GRADUATORIA O GIA' INDIVIDUATO IN FORZA DI PRECEDENTE SELEZIONE IMPUGNA LA INDIZIONE DI UN NUOVO CONCORSO O DI UNA NUOVA PROCEDURA

N. 02751/2012REG.PROV.COLL.

N. 02049/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 c.p.a., sul ricorso n. 2049/2012 RG, proposto dalla Azienda sanitaria locale – ASL di Bari, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanna CORRENTE, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo studio dell’avv. PLACIDI,

contro

il dott. Stefano RINALDI, rappresentato e difeso dall'avv. Felice Eugenio LORUSSO, con domicilio eletto in Roma, via Cola di Rienzo n. 271,

per la riforma

della sentenza breve del TAR Puglia – Bari, sez. II, n. 142/2012, resa tra le parti e concernente la procedura di conferimento dell’incarico di direttore di struttura complessa;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’appellato;

Viste le memorie difensive;

Relatore all’udienza camerale del 20 aprile 2012 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, gli avvocati CORRENTE e LORUSSO;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 c.p.a.;

Ritenuto in fatto che, con avviso pubblico n. 775 del 2 aprile 2008, l’ASL di Bari indisse una procedura selettiva per il conferimento dell’incarico di direttore della struttura complessa Chirurgia generale presso l’Ospedale S. Paolo di Bari;

Rilevato che, in esito alla procedura, la Commissione esaminatrice ha individuato la terna di candidati, all’interno della quale v’è pure il dott. Stefano RINALDI;

Rilevato altresì che, con deliberazione n. 2 del 7 gennaio 2010, il Direttore generale dell’ASL di Bari ha nominato il dott. Onofrio CAPUTI JAMBRENGHI sul posto di direttore della predetta struttura complessa, il quale, però, v’ha rinunciato, donde la richiesta del dott. RINALDI all’ASL stessa di concludere tal procedimento mercè l’individuazione del nuovo preposto;

Rilevato inoltre che, avendo ritenuto conclusa la precedente procedura a seguito della rinuncia del candidato prescelto, l’ASL di Bari ne ha allora indetta, con avviso pubblico del 28 settembre 2011, una nuova per la copertura del posto stesso;

Rilevato ancora che avverso tale avviso pubblico, il dott. RINALDI ha adito il TAR Bari, con il ricorso n. 1902/2011 RG, poi accolto con la sentenza semplificata n. 142 del 12 gennaio 2012, respingendo al contempo l’eccezione di difetto di giurisdizione sulla questione ed affermando l’obbligo dell’ASL di dar adeguata contezza delle modalità prescelte per il reclutamento del personale sanitario;

Rilevato quindi che l’ASL appella la sentenza n. 142/2012, deducendo in punto di diritto in primis (ed anche sulla scorta d’una pronuncia in termini della Sezione) il difetto di giurisdizione di questo Giudice sulla controversia e, nel merito, l’impossibilità dello scorrimento di una graduatoria in esito ad una procedura non concorsuale, ma idoneativa, qual è quella in esame;

Considerato in diritto che l’appello non è fondato e va respinto con riguardo anzitutto al profilo di giurisdizione, in quanto nella specie, ed il Giudice di prime cure l’ha chiarito, si controverte non già direttamente sulla pretesa dell’appellato ad esser preposto alla struttura complessa Chirurgia generale del nosocomio barese, bensì sull’evidente difetto di motivazione e di presupposti in ordine all’ ineluttabilità d’una nuova procedura idoneativa per la copertura di tale posto;

Considerato di conseguenza che non è in questa sede correttamente invocato il precedente della Sezione (cfr. Cons. St., III, 13 aprile 2011 n. 2293), giacché quella vicenda riguardò l’impugnazione della nomina del controinteressato prescelto sul posto invocato dall’ appellante, onde in quel caso, applicando i principi esposti dalla Corte regolatrice (cfr., per tutti, Cass., sez. un., 16 aprile 2007 n. 8950; id., 5 marzo 2008 n. 5920), la Sezione ribadì l’esclusiva competenza dell’AGO a conoscere della lite sulla nomina stessa argomentando, tra l’altro, dalla natura idoneativa e non concorsuale della procedura in esame;

Considerato per contro che, nella specie, il TAR ha in modo esatto e condivisibile individuato l’oggetto del contendere nell’immotivata indizione d’una nuova procedura, a fronte di principi ben fermi in giurisprudenza (cfr., per tutti, Cons. St., ad. plen., 28 luglio 2011 n. 14) sull’evidente favor dell’ordinamento positivo all’utilizzazione di una graduatoria o, come nel presente caso, dei risultati acquisiti di un giudizio idoneativo in relazione all’attuale esigenza (coeteris paribus, in assenza di seria dimostrazione contraria) dell’appellante ASL di dotarsi del dirigente di struttura complessa ed in mancanza di una norma che espressamente vieti comunque tal soluzione;

Considerato inoltre che, nella specie, non vale il richiamo dell’ appellante né all’inapplicabilità di tal concetto alle procedure ex art. 15-ter, commi 2 e 3 del Dlg 30 dicembre 1992 n. 502 (ché solo la scelta del preposto all’interno della rosa dei candidati idonei è connotata dai tipici aspetti dell’autonomia del privato datore di lavoro e non anche la volizione, tipicamente organizzativa, d’indire una nuova procedura ad hoc), né al definitivo esaurimento della procedura in questione per effetto della scelta compiuta purchessia (tale risultato verificandosi solo ove la scelta stessa vada a buon fine, secondo lo schema dell’offerta al pubblico maxime quando questa concerna un rapporto di lavoro, che implica il consenso bilaterale delle parti), né all’indefettibile necessità della terna di nominativi per l’effettuazione della scelta in base all’art. 10, c. 1, lett. c) della l. reg. Puglia 3 agosto 2006 n. 25 (giacché tre è solo il numero massimo di candidati proponibile dalla Commissione all’attenzione del Direttore generale, non il minimo), né, infine, al termine di cui alla successiva lett. e) (trattandosi d’un termine essenziale e non decadenziale, per compiere ciascuna eventuale scelta per ciascun singolo caso);

Considerato ancora che un’eventuale scelta ulteriore, rispetto a quella rimasta senza esito, di per sé non elide, in capo al Direttore generale, la caratteristica fiduciaria sottesa alla nomina del dirigente di struttura complessa, in quanto, per un verso (lo prescrive il citato art. 15-ter, c. 1, lett. d), l’obbligo di puntuale motivazione della scelta non la rende arbitraria —anzi, il Direttore deve indicare le qualità professionali sulla base delle quali ha ritenuto il soggetto più adatto rispetto agli obiettivi programmati, dimostrando di averne compiuto un’attenta, seria e ragionevole valutazione— e, per altro verso, la pari idoneità di tutti i candidati consente al Direttore stesso di motivamente manifestare, o no, l’intuitus personae verso uno di quelli rimasti;

Considerato altresì che l’indizione d’una nuova procedura, frutto, come s’è visto, di una volizione discrezionale (e, dunque, rientrante nella giurisdizione di questo Giudice), va seriamente motivata con riguardo alle esigenze di pubblico interesse sul metodo di reclutamento prescelto, non sembrando allo stato sussistere ragioni di diversa opportunità inerenti ad eventuali modifiche del profilo professionale reclutando ed erroneo appalesandosi l’assunto dell’ASL appellante di voler comunque inferire dalla sentenza appellata un “obbligo” di “scorrimento” di una “graduatoria”, concetti, questi, del tutto estranei al dato normativo ed al testo della sentenza stessa;

Considerato, infine e quanto alle spese del presente giudizio, che queste seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2049/2012 RG in epigrafe, lo respinge.

Condanna l’ASL appellante al pagamento, a favore del dott. Stefano RINALDI, delle spese del presente giudizio che sono nel complesso liquidate in € 3.000,00 (Euro tremila/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 20 aprile 2012, con l'intervento dei sigg. Magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)