APPALTI E CONTRATTI - DICHIARAZIONI EX ART.38 D.L.VO NR.163/2006 - DIRETTORE TECNICO - MANCANZA - ESCLUSIONE  - LEGITTIMITA' IN IPOTESI DI PLATEALE OMISSIONE DI DICHIARAZIONE RTICHIESTA COME OBBLIGATORIA - IMPOSSIBILITA' DI PROCEDERE AD INTEGRAZIONE EX ART.46 D.L.VO NT.163/2006

N. 01896/2012REG.PROV.COLL.

N. 05542/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5542 del 2011, proposto da Cem Ambiente Spa, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Masini e Enzo Robaldo, con domicilio eletto presso l’avv. Stefania Masini in Roma, via della Vite N.7;

contro

Cartiera dell'Adda S.p.A., Cartiera di Cologno S.p.A., rappresentati e difesi dagli avv. Gabriele Di Paolo, Stefano Soncini, con domicilio eletto presso Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi 35/B;

nei confronti di

Bea S.p.A., Silea S.p.A., Secam S.p.A., Boninsegna S.r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 01324/2011.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Cartiera dell'Adda S.p.A. e di Cartiera di Cologno S.p.A.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2012 il Cons. Marzio Branca e uditi per le parti gli avvocati Robaldo e Soncini.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto da Cartiera dell'Adda S.p.A., mandataria in a.t.i. con Cartiera di Cologno S.p.A ricorrente anche in proprio, per l’annullamento del provvedimenti di esclusione dalla gara indetta da CEM Ambiente per la selezione del soggetto con il quale stipulare un contratto “per la cessione di carta/cartone provenienti dalle raccolte differenziate”, per il periodo 1 aprile 2011 – 31 marzo 2014.

Il provvedimento risulta motivato dalla rilevata la mancanza della dichiarazione ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 riferita al Sig. Aldo Galbiati, indicato quale Direttore Tecnico della Cartiera di Cologno Monzese S.p.A., mandante della costituenda ATI.

Respinte le eccezioni pregiudiziali avanzate dalla CEM Ambiente, il TAR ha ritenuto che l’omesso inserimento della dichiarazione resa ex art. 38 nel plico dell’ offerta, stante la mancata contestazione dell’esistenza, a carico del preteso Direttore tecnico, di elementi preclusivi alla partecipazione, integra dunque una mera irregolarità formale, sanabile ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 (e, di fatto, sanata mediante la successiva produzione del giorno 22 dicembre 2010).

CEM Ambiente ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza, previa sospensione dell’efficacia.

L’a.t.i. intimata si è costituita nella presente fase di appello.

Con ordinanza 31 agosto 2011 n. 3722 la Sezione ha accolto la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’appellante ripropone in primo luogo l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sostenendo che la controversia non concernerebbe alcuna delle materie di cui all’art. 133 del c.p.a., in quanto la gara in questione sarebbe stata finalizzata alla scelta di un contraente al quale alienare beni consequenziali all’erogazione di un servizio pubblico (raccolta di rifiuti) dei quali l’appellante potrebbe liberamente disporre al termine dell’attività di raccolta.

L’eccezione è infondata.

Come bene è stato osservato dalla parte appellata, emerge da un ampio insieme di prescrizioni della lex specialis che la gara riguardava la realizzazione di una filiera finalizzata alla valorizzazione del rifiuto carta depositato in forma differenziata, non la semplice cessione economicamente vantaggiosa dei prodotti della raccolta.

Sul punto, comunque, non occorre indugiare, posto che l’appello merita accoglimento nel merito.

3.1. A tale riguardo, conviene sgombrare il terreno, in primo luogo, dall’argomento svolto in primo grado e ribadito in appello, secondo cui nessun obbligo di dichiarazione poteva configurarsi a carico della Cartiera di Cologno s.p.a., in quanto la stessa non prevedeva nel proprio organico la figura del “direttore tecnico”, sostenendosi che il sig. Aldo Galbiati rivestiva la posizione di “responsabile” senza ulteriore specificazione.

La tesi, cui neppure il primo giudice ha dato alcun credito, si rivela impraticabile una volta che sia accertato dalla documentazione di gara che fu proprio la parte resistente a qualificare il sig. Galbiati come direttore tecnico in sede di domanda di partecipazione (in tal senso, in fattispecie pressoché identica, Cons. St., Sez. III, 13 maggio 2011 n. 2906).

Può solo aggiungersi che la previsione nella lex specialis della indicazione della persona del direttore tecnico si giustifica ampiamente alla stregua della disciplina del trattamento dei rifiuti. L’art. 212, comma 11, del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, prevede espressamente la figura del “responsabile tecnico” nelle società iscritte all’Albo Nazionale gestori ambientali, e la nomina del medesimo è condizione di procedibilità della domanda di ammissione all’Albo, ai sensi dell’art. 10, comma 4, del d.m. n. 406 del 1998.

Risulta non conferente, quindi, il richiamo operato dalla parte resistente ad una pronuncia della Sezione che configura come facoltativa la figura del responsabile tecnico (n. 5321 del 2011), posto che la fattispecie esaminata in tale occasione concerneva l’aggiudicazione di un servizio di trasporto scolastico, non quello del trattamento dei rifiuti.

3.2. A fondamento della pronuncia gravata, tuttavia, sta la tesi che il provvedimento di esclusione violerebbe l’art. 8 del disciplinare di gara, nella parte in cui sanziona con l’esclusione i casi di incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni sostitutive a dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti “salvo il caso di irregolarità solo formali, sanabili e non decisive ai fini della valutazione dell’offerta”.

“L’omesso inserimento della dichiarazione resa ex art. 38 nel plico dell’ offerta - recita la sentenza - stante la mancata contestazione dell’esistenza, a carico del preteso Direttore tecnico, di elementi preclusivi alla partecipazione, integra dunque una mera irregolarità formale, sanabile ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 (e, di fatto, sanata mediante la successiva produzione del giorno 22 dicembre 2010).

La sanzione dell’esclusione, a fronte di una produzione documentale che non avrebbe introdotto alcun elemento ostativo quanto alle correlate valutazioni del seggio di gara, si palesa, quindi, quale misura contrastante con i canoni di proporzionalità e buona amministrazione che presiedono all’esercizio del potere amministrativo.”.

In buona sostanza, i primi giudici, pur non ignorando l’orientamento giurisprudenziale ispirato ad un approccio più rigoroso, in base al quale la semplice omessa produzione della dichiarazione determina di per sé l’esclusione dell’impresa concorrente dalla gara, hanno preferito valorizzare il profilo sostanziale dell’istituto aderendo all’opposto orientamento, ogni volta che non sussistano in concreto situazioni ostative alla partecipazione.

Il Collegio non condivide la scelta dei primi giudici e ritiene di dover confermare l’indirizzo più rigoroso, che, invero, ha ormai assunto rilievo prevalente, quanto meno nei casi, come quello in esame, in cui l’omessa dichiarazione risulti espressamente sanzionata con l’esclusione dalla legge della gara (Cons. St., Sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2066; Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1800; 24 marzo 2011 n. 1790; Sez. III, 13 maggio 2011, n. 2906; Sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178).

E’ pur vero che l’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 – cui si ispira la clausola del disciplinare valorizzata dalla sentenza impugnata - codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma nell'esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l'esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione; tuttavia, i limiti che, in generale, incontra il potere-dovere di chiedere una integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete, sono molto stringenti dovendo conciliarsi con la esigenza di par condicio, che esclude il soccorso a fronte di inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (Sez. III, n. 2906/2011, cit.).

Nella fattispecie si era in presenza non di una esigenza di integrazione o di regolarizzazione di un documento incompleto o difettoso sotto un qualche profilo, bensì nella plateale omissione di una dichiarazione obbligatoria, che, fra l’altro, ha condotto alla esclusione di altre concorrenti.

4. In conclusione l’appello deve essere accolto, ma il Collegio ravvisa la sussistenza di ragioni per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata rigetta il ricorso di primo grado;

spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marzio Branca, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)