PROCESSO AMMINISTRATIVO - DECRETO CAUTELARE PRESIDENZIALE - RICHIESTA DI CANCELLAZIONE DAL RUOLO DELLE SOSPENSIVE ALL'UDIENZA FISSATA PER L'ESAME COLLEGIALE DELLA MISURA CAUTELARE - CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL DECRETO CAUTELARE  - SUSSISTE 

N. 00909/2012REG.PROV.COLL.

N. 08027/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8027 del 2009, proposto da:
Campania Catering S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Pierpaolo Ardolino, con domicilio presso la Segreteria della quinta sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Comune di Portici, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Manzo, con domicilio presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;
la Commissione di gara;

nei confronti di

E.P. s.p.a.; Soc. RI.Ca S. Ves - Soc. A.M. Food Service;

per la riforma

del dispositivo di sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 00036/2009 e della sentenza n. 6930/2009 del 4 settembre 2009, resa tra le parti, concernente APPALTO SERVIZIO RISTORAZIONE SCOLASTICA E LAVORI DI ADEGUAMENTO REFETTORI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Portici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2011 il Consigliere Doris Durante;

Udito l’avv. Buccellato, per delega dell'avv. Manzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Campania Catering. s.r.l., essendo stata esclusa dalla gara a procedura aperta indetta dal Comune di Portici per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica e dei lavori di adeguamento del centro di cottura e dei refettori scolastici, impugnava l’esclusione con ricorso al TAR Campania, integrato da motivi aggiunti.

2.- Il TAR con sentenza n. 6930 del 4 novembre 2009, dichiarava in parte improcedibile e per il resto rigettava il ricorso.

Precisamente, dichiarava improcedibile il ricorso introduttivo ed il primo atto di motivi aggiunti, in quanto relativi ad atti superati dal provvedimento di conferma dell’esclusione assunto dalla commissione di gara con verbale del 20 maggio 2009, successivamente alla proposizione del ricorso.

Respingeva perché infondate sia la censura con la quale la ricorrente deduceva l’illegittimità dell’ultimo provvedimento di esclusione, quello del 20 maggio 2009, perché adottato in pendenza del decreto cautelare del TAR di ammissione della società al prosieguo della gara, sia la censura di difetto di motivazione, in quanto motivato per relationem con riferimento ai precedenti verbali di esclusione, rilevando, altresì, che gli addebiti alla società in ordine alla mancata redazione del piano di sanificazione e di autocontrollo per il centro di cottura comunale di via Campitelli giustificavano la disposta esclusione.

3.- Con l’atto d’appello qui in esame, integrato da motivi aggiunti, Campania Catering ha chiesto la riforma o l’annullamento della sentenza del TAR perché erronea per i seguenti motivi:

erronea interpretazione del principio giurisprudenziale della improcedibilità del ricorso per carenza di interesse; violazione di legge; erronea interpretazione dell’art. 21, comma 9, della l. n. 1034 del 1971; violazione del contenuto della lex specialis di gara relativamente alla redazione del piano di sanificazione ed autocontrollo e di quello di manutenzione; violazione dei principi di concentrazione, pubblicità ed imparzialità del procedimento di gara; violazione dei requisiti di partecipazione.

L’appellante ha proposto anche domanda di risarcimento dei danni per l’illegittima esclusione.

4.- Si è costituito in giudizio il Comune di Portici che ha eccepito l’inammissibilità e ha dedotto l’infondatezza dell’appello, chiedendone il rigetto.

Le parti hanno depositato memorie difensive e, alla pubblica udienza del 22 novembre 2011, il giudizio è stato assunto in decisione.

5.- L’appello è infondato e va rigettato, sicché si può prescindere dall’esame delle eccezioni in rito.

6.- Con il primo motivo, la società appellante deduce l’illegittimità del provvedimento di esclusione del 20 maggio 2009, perché adottato in pendenza del decreto cautelare che aveva ammesso la società al prosieguo della gara.

Va, in proposito, osservato che il decreto cautelare, adottato dal Presidente del Tribunale ai sensi dell’art. 21, comma 9, della l. n. 1034 del 1971, è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza di provvedimento cautelare è sottoposta alla prima camera di consiglio utile.

Nel caso in questione, la società ottenne decreto cautelare di ammissione con riserva alla procedura di gara, ma alla camera di consiglio per l’esame collegiale dell’istanza cautelare, la società chiese la cancellazione della causa dal ruolo delle sospensive, con conseguente perdita di efficacia del decreto cautelare.

Il decreto cautelare, infatti, è provvedimento giurisdizionale provvisorio che viene concesso, prima della trattazione della domanda cautelare nella sede ordinaria, per il caso di estrema gravità, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio.

Ne consegue che, ove l’interessato rinunci alla trattazione dell’istanza cautelare, il decreto perde efficacia.

Diversamente opinando si verificherebbe un’inammissibile ultrattività di una misura interinale che non tollera la prosecuzione di effetti giuridici una volta realizzatesi le condizioni per la regolare trattazione, in contraddittorio, della domanda cautelare.

La ratio dell’art. 21, l. n. 1034 del 1971 è, infatti, quella di limitare l’efficacia dei provvedimenti interinali adottati inaudita altera parte fino al momento dell’attivazione dei poteri decisori del collegio, coincidente con la prima camera di consiglio utile. Ne deriva che in tale sede la parte interessata, ove voglia conseguire l’effetto di saldare la cautela disposta in via provvisoria a quella da ordinare in via collegiale, ha l’onere di sottoporre al vaglio giurisdizionale la relativa istanza, con la conseguenza che se essa chiede il rinvio della discussione – ed, a maggior ragione, la cancellazione dal ruolo, come è avvenuto nel caso di specie, non può continuare a giovarsi della misura interinale concessa, che perde ogni effetto.

7.- Con il secondo motivo, l’appellante lamenta la carenza di motivazione del provvedimento di esclusione del 20 maggio, senza considerare che tale provvedimento è motivato per relationem ai precedenti verbali del 3 dicembre 2008 e del 21 gennaio 2009, contenenti esauriente motivazione.

8.- L’appellante assume che gli addebiti contestati non sarebbero sufficienti a disporne l’esclusione.

La censura è priva di pregio, atteso che la società appellante non ha prodotto il piano di sanificazione e di autocontrollo per il centro di cottura comunale di via Campitelli, richiesto dalla lex di gara.

Quanto all’esimente addotta dall’appellante circa l’impossibilità oggettiva di provvedere alla redazione del piano, perché il centro di cottura risultava occupato da altra società, è destituita di fondamento poiché la società ben avrebbe potuto concordare con il Comune di Portici il sopralluogo nelle ore in cui il centro cottura non era in funzione, come hanno fatto le altre imprese partecipanti alla gara.

La società appellante non ha nemmeno presentato il programma di manutenzione degli impianti e delle attrezzature utilizzate nei centri di cottura e nei refettori, al quale non può essere equiparata per la sua apoditticità ed insufficienza, la dichiarazione contenuta nel Manuale di Autocontrollo dell’Igiene (M.A.I.).

Il M.A.I., infatti, risponde alla sola esigenza che tutte le attrezzature siano conservate in buono stato manutentivo, senza dar conto della benché minima programmazione degli interventi individuati a tal fine.

9.- Quanto alla violazione del principio di continuità della gara, che dall’appellante si assume violato perché la gara si sarebbe svolta in un lungo periodo di tempo ed attraverso più sedute della commissione di gara, essa, come rilevato in sentenza, è priva di pregio perché il più lungo tempo fu determinato dalla necessità di approfondire l’istruttoria con l’acquisizione di un parere legale, essendovi un contenzioso in corso.

Non può considerarsi, infatti, violato il principio di concentrazione delle operazioni di gara, ove sia determinato da contestazioni delle imprese partecipanti.

10.- La circostanza che le polizze fideiussorie delle concorrenti rimaste in gara fossero nel frattempo scadute, non è provata e non è verosimile, atteso che le polizze fideiussorie prevedono normalmente la proroga, per l’ipotesi che la procedura selettiva si protragga oltre il periodo per il quale è stata inizialmente prestata.

La censura è, inoltre, improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, ove proposta, come nel caso, da concorrente che sia stata esclusa dalla gara e che, pertanto, non potrebbe trarre alcun vantaggio dall’annullamento di atti della procedura di gara alla quale è divenuta estranea.

11.- Per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con conseguente reiezione della domanda di risarcimento danni, mancando i presupposti dell’azione risarcitoria.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza, nell’importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna Campania Catering s.r.l. al pagamento in favore del Comune di Portici di euro 2.000,00 oltre accessori di legge, per spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)