APPALTI E CONTRATTI - INTERESSE AL RICORSO PER OTTENERE LA RIEDIZIONE DELLA GARA - IN CAPO AL CONCORRENTE LEGITTIMAMENTE ESCLUSO - NON SUSSISTE IN QUANTO IL SOGGETTO ESCLUSO E' EQUIPARATO A QUALSIASI ALTRO OPERATORE DEL SETTORE CHE NON ABBIA PARTECIPATO ALLA GARA (IN TALE IPOTESI SARA' POSSIBILE IMPUGNARE IL BANDO SOLTANTO LADDOVE PREVEDE CLAUSOLE ESCLUDENTI, NELLA IPOTESI IN CUI VENGA DISPOSTO UN AFFIDAMENTO DIRETTO O LADDOVE PREVEDE ILLEGITTIMI CRITERI DI QUALIFICAZIONE)

N. 00892/2012REG.PROV.COLL.

N. 06209/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6209 del 2010, proposto da:
St Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino, Elena Feresin e Michele Calligaris, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Comune di Polcenigo, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Longo, con domicilio eletto presso l’avv. Lidia Mandrà in Roma, via degli Scipioni, 268/A;
Asdasd S.r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA - TRIESTE n. 00007/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA PER L'ASSEGNAZIONE IN COMODATO D'USO GRATUITO DI PORZIONI DI IMMOBILI - RIS. DANNO.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Polcenigo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2012 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo' Lotti e uditi per le parti gli avvocati Sanino;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, con la sentenza n. 7 del 14 gennaio 2010, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’odierno appellante per l’annullamento della determinazione di aggiudicazione definitiva n. 164 dd. 9.4.2009 del Comune di Polcenigo e di tutti gli atti compiuti dalla commissione di gara, nonché della lettera-invito e per il risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale per essere stati coinvolti in trattative inutili.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che la ricorrente ha precisato di non contestare la sua esclusione, ma ha interposto ricorso affermando di avere comunque interesse alla rinnovazione della gara e che tale interesse sarebbe soddisfatto in caso di vittoria perché nessuno dei concorrenti, ad eccezione della ricorrente, era al momento della gara titolare dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lettera-invito per quanto concerne l’installazione degli impianti per la fornitura del servizio.

Il TAR ha affermato che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile perché l’interesse della ricorrente, meramente strumentale alla ripetizione della gara, risulta comprovatamente non soddisfacibile neanche in caso di accoglimento del ricorso, avendo l’Amministrazione dimostrato che anche una delle concorrenti rimaste in gara era comunque in possesso dell’autorizzazione ministeriale, che invece la ricorrente asseriva di essere l’unica a possedere.

Il TAR ha, inoltre, affermato che il primo motivo di ri corso di primo grado è inammissibile perché l’impugnazione della determinazione a contrattare n. 66 del 10.2.2009 , per quanto riguarda non le caratteristiche del bando di gara ma la stessa scelta del tipo di gara da indire, andava effettuata nei termini decadenziali dalla conoscenza della stessa, sicuramente avvenuta con il ricevimento della lettera di invito, che chiaramente specificava di quale tipo di gara si sarebbe trattato.

Secondo l’appellante, che ribadisce integralmente la tesi espressa nel ricorso di primo grado, la sentenza merita completa riforma, sussistendo le condizioni di legittimazione a ricorso.

Si costituiva l’Amministrazione appellata chiedendo il rigetto dell’appello.

All’udienza pubblica del 10 gennaio 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che il ricorso di primo grado, come ha rilevato già il TAR, sia inammissibile e, dunque, l’appello sia infondato.

Il Consiglio di Stato, così come di recente ribadito anche nella sentenza dell’Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 e specificato dalla Sezione in più occasioni (cfr. sentenze 10 settembre 2010, n. 6546; 13 settembre 2005, n. 4692; 21 novembre 2007, n. 5925; 29 dicembre 2009, n. 8969), anche se di regola è sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad una gara pubblica di appalto ad ottenere la riedizione della gara stessa, deve in ogni caso ritenersi che un tale interesse non sussista in capo al soggetto legittimamente escluso dato che tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali.

Il suo interesse protetto invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo ad impugnare gli atti, pur essendo titolare di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara.

Anzi, la citata sentenza dell’Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 ha ribadito ancora con forza che nelle procedure pubbliche di affidamento dei contratti, la legittimazione al ricorso è correlata a una situazione differenziata, in modo certo, come risultato della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, salvi i casi nei quali il ricorrente contesti, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura, oppure, in qualità di operatore economico di settore, l'affidamento diretto o senza gara, oppure ancora una clausola del bando per sé escludente, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione, situazioni che non ricorrono nella specie.

In tale contesto, osserva la Plenaria, la mancata partecipazione alla gara, ostativa all’ammissibilità del ricorso, è del tutto equiparabile alla situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso (o non abbia impugnato la propria esclusione).

Peraltro, come osservato dal TAR, ulteriore profilo di inammissibilità (rectius: tardività) emerge con riferimento al primo motivo di ricorso in primo grado, poiché la ricorrente non ha impugnato tempestivamente la lettera d’invito dell’11 febbraio 2009, anche se la relativa doglianza è riferibile proprio al contenuto di tale lettera.

Pertanto l’appello deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante alla rifusione delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 4.000,00, oltre accessori di legge, in favore della parte costituita in appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)