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11 OTTOBRE 2011 - CONSIGLIO DI STATO TERZA SEZIONE NR.5510 DEL 11 OTOTBRE 2011

APPALTI E CONTRATTI - RICORSO GIURIDIZIONALE - PROCURA ALLE LITI RILASCIATA DA PROCURATORE NOMINATO DAL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE - INDAGINE SULLA LEGITTIMITA' DEGLI ATTI SOCIETARI INTERNI - INAMMISSIBILITA' DELLA QUESTIONE (E DELL'ECCEZIONE) IN PRESENZA DI CORRETTEZZA FORMALE DEL RILASCIO DELLA PROCURA 

 

APPALTI E CONTRATTI - APPALTI DI SERVIZI - INAMMISSIBILITA' PER INDETERMINATEZZA DELL'OFFERTA ECONOMICA PER ILLEGITTIMA INDICAZIONE DELLE MODALITA' DI CONTABILIZZAZIONE E RENDICONTAZIONE DEGLI INTERVENTI PROPOSTI CON L'OFFERTA TECNICA - VA DICHIARATA  

 

 

N. 05510/2011REG.PROV.COLL.

N. 03018/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3018 del 2011, proposto da:
Cofely Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto in Roma, via Sabotino n. 2/A;

contro

l’Azienda Ospedaliera "Mellino Mellini" di Chiari (Bs), , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Rocco Mangia e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare n. 14a;

nei confronti di

R.V.M. Impianti S.r.l., , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giulio Rivadossi, Giuseppe Ramadori e Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso Giuseppe Ramadori in Roma, via Marcello Prestinari n. 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sez. Staccata di Brescia, Sezione II, n. 26 del 12 gennaio 2011, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di gestione degli impianti tecnologici e di manutenzione degli immobili dell’Azienda Ospedaliera "Mellino Mellini" di Chiari dal 1/7/2010 al 30/6/2019.

 


 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera "Mellino Mellini" di Chiari (Bs) e di R.V.M. Impianti S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2011 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti gli avvocati Vulpetti, Mangia, Pafundi e Ballerini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 


 

FATTO e DIRITTO

1.- L’Azienda Ospedaliera "Mellino Mellini" di Chiari (Bs), con provvedimento del Direttore Generale n. 213 del 18 maggio 2010, aveva aggiudicato all’appellata R.V.M. Impianti, il servizio di gestione degli impianti tecnologici e di manutenzione degli immobili dal 1/7/2010 al 30/6/2019, per un importo complessivo a base d’asta di € 15.971.083,33 oltre IVA, e quindi per un totale di € 19.165.300,00.

La R.V.M. Impianti, di seguito R.V.M., si era infatti classificata al primo posto della graduatoria di merito della gara, con il punteggio complessivo di punti 99.91 (punti 65 per l’offerta tecnica e punti 34,91 per l’offerta economica), davanti alla Cofely Italia Spa che aveva ottenuto il punteggio complessivo di punti 92,97 (punti 57,97 per l’offerta tecnica e punti 35 per l’offerta economica).

2.- Avverso l’aggiudicazione e gli atti della procedura di gara ha proposto ricorso davanti al TAR per la Lombardia, Sez. Staccata di Brescia, la società Cofely chiedendone l’annullamento per diversi motivi.

Il TAR di Brescia, Sezione II, con la sentenza n. 26 del 12 gennaio 2011 ha però respinto il ricorso.

La società Cofely ha quindi appellato l’indicata sentenza chiedendone l’annullamento perché erronea sotto diversi profili.

All’appello si sono opposte l’Azienda Ospedaliera e la società R.V.M. che ha proposto anche appello incidentale.

3.- Questo Collegio ritiene di dover preliminarmente esaminare l’appello incidentale proposto dalla società R.V.M.

Al riguardo si deve ricordare che, per principio consolidato, il giudice, nel caso in cui siano stati proposti un ricorso principale ed uno incidentale, può esaminare con priorità, a seconda dei casi, il ricorso che risulta decisivo per dirimere la lite, tenendo conto dei principi di economia processuale e di logicità (Consiglio Stato, sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696).

Normalmente il ricorso incidentale, per la sua funzione difensiva, va esaminato dopo quello principale. Ma il ricorso incidentale va esaminato prima se con esso si propone una questione di carattere pregiudiziale, rispetto al merito della domanda (oggetto del ricorso principale), ed idonea a determinare la declaratoria d'inammissibilità del gravame principale per difetto di interesse (Consiglio Stato, sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1072), come accade quando viene sollevata una questione riguardante l’ammissione alla gara del ricorrente principale (Consiglio Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577).

In proposito l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 4 del 7 aprile 2011, ha ribadito il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere esaminato prioritariamente.

Più in generale, ove dalla definizione delle questioni dedotte con il ricorso incidentale discendano soluzioni ostative o preclusive dell'esame delle ragioni dedotte col ricorso principale, l'esame delle questioni dedotte con il ricorso incidentale devono avere priorità logica nell'ordine di trattazione delle questioni.

4.- Ciò premesso, sostiene, con il primo motivo del suo appello incidentale, la società R.V.M. che

l’atto di appello di Cofely è inammissibile per la carenza di legittimazione del dr. Mariano Sgrenci che ha sottoscritto la procura alla lite. Infatti la procura speciale a lui rilasciata, in data 3 dicembre 2009, dal dr. Moneger, Presidente ed Amministratore delegato di Cofely, era espressamente vietata dallo statuto della società che riserva al consiglio di amministrazione il compimento degli atti di straordinaria amministrazione come quello di specie.

Analoga censura era stata sollevata dalla società R.V.M. nel giudizio di primo grado ma la stessa non era stata esaminata dal TAR in considerazione della ritenuta infondatezza del ricorso.

4.1.- La censura non è fondata.

Come si rileva dagli atti, e non è controverso, con procura per notaio Luigi La Gioia, in data 3 dicembre 2009, il dr. Jean Pierre Christof Friedrich Moneger, nella sua qualità di presidente del Consiglio di amministrazione ed Amministratore delegato della società Cofely ha conferito procura al dr. Mariano Sgrenci per tutta una serie di atti, fra i quali (seguendo la numerazione dell’atto):

1) la nomina e la revoca di procuratori “ad negotia” per determinati atti o categorie di atti;

5) l’assolvimento di operazioni finanziarie e di qualunque operazione bancaria senza limiti di cifra;

6) l’esazione di ogni e qualsiasi somma dovuta alla società da enti pubblici e privati per qualsiasi ragione o titolo;

8) la concessione di fideiussioni, avalli, depositi cauzionali ed ogni altra garanzia, purché non reale, per il perseguimento dell’oggetto sociale;

16) la rappresentanza della società nei confronti di qualsiasi ente ed ufficio pubblico, con facoltà di compiere tutte le operazioni connesse;

17) la richiesta di rilascio di licenze, autorizzazioni e concessioni amministrative;

18) la rappresentanza della società in tutte le controversie attive e passive, civili, penali, amministrative e tributarie e in qualsiasi giudizio arbitrale, con facoltà di conciliare, transigere e recedere dagli atti;

20) la rappresentanza della società dinanzi a qualsiasi Autorità giudiziaria ordinaria, speciale e amministrativa, nazionale e fuori dai confini della nazione, in qualsiasi stato e grado;

21) la proposizione di istanze, opposizioni e ricorsi davanti all’Autorità amministrativa;

22) la nomina di avvocati e procuratori alle liti in qualsiasi giudizio;

28) la stipula, modifica o risoluzione di contratti di appalto o subappalto oggetto dell’attività sociale.

4.2.- Dal contenuto di tale (ampia) procura risulta pacifico che il dr. Jean Pierre Christof Friedrich Moneger, nella sua qualità di presidente del Consiglio di amministrazione ed Amministratore delegato della società Cofely (e di rappresentante legale della società), aveva conferito al dr. Mariano Sgrenci il potere di rappresentare la società e (fra l’altro) di nominare i procuratori alle liti in tutti i giudizi proposti davanti al giudice amministrativo e quindi pure nei giudizi (anche di appello) riguardanti le gare alle quali la stessa società, come nella fattispecie, aveva partecipato.

4.3.- Sostiene peraltro la società R.V.M. che il dr. Moneger non aveva il potere di conferire tale delega al dr. Sgrenci perché lo statuto della società prevede (al punto 20.1) che tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione sono attribuiti al Consiglio di Amministrazione e (al punto 20.4) che non possono in ogni caso essere oggetto di delega da parte del Consiglio di Amministrazione i poteri inerenti la gestione straordinaria della società.

Ma, a prescindere da ogni questione sul possibile rilievo esterno della censura, la tesi prospettata non può essere comunque condivisa visto che lo stesso statuto della società espressamente prevede (al punto 21.2) che l’amministratore delegato, nell’ambito dei poteri spettanti, possa nominare procuratori (anche estranei alla società) per il compimento di singoli affari o di gruppi di affari e tenuto conto che, come sottolineato dalla stessa società, è stato il Consiglio di Amministrazione, con la deliberazione di nomina del dr. Moneger, in data 3.12.2009, ad attribuirgli anche il potere di “nomina e revoca di procuratori ad negotia per singoli atti o categorie di atti rientranti nei poteri di propria competenza”.

La limitazione riguardante gli atti di gestione straordinaria della società non riguarda quindi il compimento di affari che rientrano normalmente nell’oggetto sociale né la possibile (connessa) tutela giudiziaria di tali affari.

4.4.- Si deve inoltre aggiungere che i poteri conferiti al dr. Sgrenci hanno (evidentemente ed in primo luogo) carattere sostanziale, consentendogli di scegliere ed attuare le migliori soluzioni nei rapporti anche negoziali riguardanti la società, e comprendono poi anche il potere di proporre azioni giudiziarie e costituirsi in giudizio a tutela degli interessi dell’azienda rappresentata. E ciò risulta coerente con il principio secondo il quale il potere di rappresentanza processuale, con la relativa facoltà di nomina dei difensori, può essere conferito a colui che sia investito anche di un potere rappresentativo di natura sostanziale in ordine al rapporto dedotto in giudizio (Cassazione civile, sez. III, 20 novembre 2009, n. 24546; sez. I, 4 marzo 2005, n. 4787).

4.5. Si può aggiungere che, in casi del genere, il difetto di legittimazione della persona che ha rilasciato la procura al difensore legale viene eccepito con riferimento alla (almeno asserita) inesistenza di un titolo legittimante; come nell’ipotesi che la procura sia sottoscritta dal titolare di una carica sociale alla quale lo statuto non attribuisca alcun potere di rappresentanza esterna.

Nel caso presente, invece, il sig. Sgrenci risulta munito di un titolo, apparentemente regolare, che gli conferisce in esplicito il potere, fra l’altro, di promuovere liti e nominare avvocati difensori; e il titolo in questione risulta a sua volta rilasciato da un soggetto munito, almeno in apparenza, della potestà di conferire, appunto, tale legittimazione.

Ci si chiede dunque se ed entro quali limiti un terzo estraneo alla società (nella specie R.V.M.) sia legittimato ad eccepire l’invalidità di quegli atti societari, i quali certamente non possono essere detti inesistenti, ma, al più, viziati da una supposta violazione dello statuto sociale. Una eccezione proposta in questi termini si risolve, in sostanza, nella richiesta al Giudice di sindacare “incidenter tantum” la validità degli atti interni societari, il che appare di problematica ammissibilità, se non altro quando (come nella specie) il contraddittorio non sia stato esteso agli autori degli atti asseritamente invalidi; ed invero costoro avrebbero interesse a controdedurre per far valere l’efficacia delle deleghe da loro rilasciate.

4.6.- Per tutte le esposte ragioni il primo dei motivi dell’appello incidentale della società R.V.M. deve essere respinto.

5.- Con il secondo motivo dell’appello incidentale la R.V.M. ha sostenuto che la società Cofely avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver raggiunto la soglia dei 6/10 del punteggio attribuibile (pari a 390 punti). Avrebbe dovuto infatti conseguire solo punti 357 e non 429 punti perché i 72 punti assegnati per le proposte migliorative non dovevano essere riconosciuti in quanto nel dettaglio del quadro economico non erano stati specificati i relativi oneri per la sicurezza.

Il motivo è infondato.

Come giustamente affermato dal giudice di primo grado, le conseguenze normalmente connesse alla mancata (specifica) quantificazione dei costi per la sicurezza riguardano l’offerta economica e non possono ritenersi applicabili anche al caso di specie riguardante la presentazione (nell’offerta tecnica) di proposte migliorative per le quali era indicato anche un valore economico.

Infatti il punteggio attribuibile per le migliorie proposte (pari ad 8 punti) era ancorato al pregio qualitativo delle migliorie e non dava rilievo specifico agli oneri finanziari connessi.

Non poteva quindi ritenersi incompleta (e quindi illegittima) la proposta di migliorie con l’indicazione del loro complessivo valore economico (con l’inclusione dei costi per la sicurezza) ma senza la specifica quantificazione (scorporata) degli oneri relativi.

Per le indicate ragioni anche il secondo motivo dell’appello incidentale risulta infondato e deve essere quindi respinto.

6.- Può quindi essere ora esaminato l’appello principale proposto dalla società Cofely.

Con il primo e centrale motivo la Cofely sostiene che l’offerta di R.V.M. deve ritenersi inammissibile per l’indeterminatezza dell’offerta economica e per la violazione dei principi di par condicio. Infatti l’offerta di R.V.M., come emerge dall’esame della componente 3.d dell’offerta tecnica, prevede un corrispettivo variabile (legato alla esecuzione effettiva delle opere di manutenzione ordinaria e alla loro contabilizzazione), con la conseguente incertezza dell’ammontare della spesa posta a carico della stazione appaltante che può risultare anche superiore all’importo offerto per la gara qualora vi sia una maggiore spesa effettiva sugli importi messi a disposizione.

6.1.- L’aggiudicataria R.V.M. sul punto replica sostenendo: che la questione sollevata si riferisce solo alla manutenzione ordinaria degli immobili (e quindi incide su una piccola parte percentuale dei servizi e dell’importo a base di gara); che la modalità di contabilizzazione contenuta nell’offerta tecnica costituisce una semplice proposta organizzativa che consentirebbe all’Azienda di pagare solo a fronte di prestazioni effettivamente rese; che la possibile spesa in eccesso si riferisce alla manutenzione ordinaria di ulteriori opere realizzate nel corso della durata dell’appalto; che l’art. 8 del contratto sottoscritto il 22 dicembre 2010 ha comunque superate le eventuali incertezze applicative.

6.2.- Sul punto il TAR, dopo aver ricordato che la lex specialis valorizzava le idee innovative suscettibili di migliorare l’esecuzione delle prestazioni, ha sostenuto che la modalità di gestione degli oneri di manutenzione ordinaria proposta dalla R.V.M. “consiste in un sistema peculiare capace di rispondere alle esigenze di maggiore efficienza e responsabilizzazione dell’attività dell’impresa, pur producendo al contempo riflessi sul piano economico: la proposta, tuttavia, non incide sul ribasso esibito, che resta fisso ed invariabile, e non interferisce con la par condicio dei concorrenti, poiché l’impostazione organizzativa – nell’addossare all’Ente appaltante una spesa proporzionale al lavoro effettuato e non un costo fisso – garantisce un sicuro risparmio (cfr. pag. 28 relazione 3 offerta tecnica RVM)”.

In buona sostanza, secondo il TAR, “il valore economico dell’offerta è immune dal rischio di indebiti ed inammissibili incrementi, mentre il risparmio prospettato si collega ad un sistema gestionale che contabilizza le effettive necessità manutentive correlando i costi alle reali necessità di intervento, e permette un minor dispendio di risorse dedicate allo scopo”.

Ha poi aggiunto il TAR che “l’ampia durata del contratto rende verosimile l’esecuzione di opere aggiuntive (estensioni, riqualificazioni, manutenzioni straordinarie – cfr. art. 10 capitolato), con l’assunzione dei corrispondenti oneri di manutenzione ordinaria non preventivabili a priori con assoluta esattezza e precisione. Lo stesso disciplinare tecnico definisce all’art. 2 i lavori “extracontrattuali” che possono rendersi necessari durante il corso della gestione. In questo contesto, il compimento di prestazioni non previste può riflettersi anche sul valore degli interventi correnti di riparazione e sistemazione, cosicché l’offerta di RVM – fermo il rispetto dell’importo massimo risultante dal ribasso praticato e dunque dell’impegno negoziale preso – si rivela ragionevolmente sensibile alle imprevedibili variazioni di fabbisogno manutentivo che dovessero verificarsi”.

Il TAR ha quindi concluso affermando che “non corrisponde dunque al vero che, con l’offerta tecnica, RVM abbia sostanzialmente inciso sull’offerta economica variando l’importo contrattuale oltre la base d’asta: le uniche oscillazioni possibili sono soltanto quelle che permettono un risparmio di spesa il quale – essendo associato alle reali ed effettive necessità manutentive – non pone alcun problema in termini di affidabilità dell’offerta. Le nuove esigenze, peraltro, insorgono per effetto di opere non previste né prevedibili a priori, e che plausibilmente devono essere realizzate nel corso dei 9 anni e comportano la necessità di sostenere nuovi oneri.

7.- Al riguardo, si deve partire con il rilevare che la questione sollevata non investe direttamente l’offerta economica della aggiudicataria R.V.M. (con il relativo ribasso) ma le modalità di contabilizzazione e rendicontazione degli interventi indicate nell’offerta tecnica.

L’offerta tecnica della società R.V.M. per la manutenzione ordinaria prevede infatti (a pagina 28), con riferimento alla componente 3.d “Modalità di contabilizzazione e rendicontazione di ogni singola gestione”, la suddivisione della cifra messa a disposizione in costo del personale (40%) e del materiale (60%) e la scelta di non assegnare al servizio risorse umane in misura predeterminata bensì un monte ore di manodopera da ridurre progressivamente in base alle prestazioni realmente erogate, con la contabilizzazione (per costo orario) dei dipendenti realmente impiegati e del materiale utilizzato. Per i prezzi è previsto lo sconto del 15%, come previsto dal capitolato di gara, con l’aggiunta dello sconto offerto (quindi 15% + sconto).

E’ poi previsto che gli eventuali risparmi sul canone medio mensile siano stornati a favore dell’amministrazione, mentre le eventuali eccedenze di spesa (rispetto alla cifra inizialmente destinata alla manutenzione ordinaria) siano suddivise al 50% tra l’impresa e la stazione appaltante. In altre parole se si realizza un risparmio questo è rimesso a disposizione dell’Azienda Ospedaliera, se si registra una maggior spesa sugli importi di contratto si ripartisce l’onere tra l’amministrazione e l’impresa, nella misura del 50% per ciascuno.

L’indicata modalità di contabilizzazione e rendicontazione delle spese è richiamata anche nella relazione predisposta per il punto 2.c dell’offerta tecnica che riguarda la soluzione organizzativa che tende ad ottimizzare “le modalità operative di intervento rispetto alla manutenzione ordinaria”.

8.- Sulla base di tali elementi, come sostenuto dall’appellante, la modalità di contabilizzazione e rendicontazione proposta dalla R.V.M. per i lavori di manutenzione ordinaria, benché contenuta nella offerta tecnica, incide sul’ammontare del prezzo e quindi sul contenuto dell’offerta economica e dell’appalto.

8.1.- Ciò si rileva innanzitutto dalla interpretazione letterale della proposta di contabilizzazione e rendicontazione di ogni singola gestione fatta dalla R.V.M.

Emerge dalla proposta che, per le attività di manutenzione programmata, la società ha previsto la contabilizzazione di ogni singolo intervento, precisando peraltro che gli interventi sono sempre a costo zero, essendo l’ammontare della spesa fisso e invariabile. Per la manutenzione programmata la modalità di contabilizzazione proposta non incide quindi sul valore economico dell’offerta (e dell’appalto) perché la quantificazione dei costi effettivi sostenuti assume rilevanza ai soli fini statistici senza incidere sulle prestazioni dovute e sul corrispettive globale dovuto per tali prestazioni.

Diverse sono invece le conseguenze per le modalità proposte per la contabilizzazione della manutenzione ordinaria che non è effettuata a fini meramente statistici ma incide direttamente sul costo del totale delle prestazioni fornite che non è più infatti quello fisso determinato dall’applicazione dello sconto offerto sul prezzo a base di gara ma dal costo effettivo degli interventi eseguiti calcolato a partire dal prezzo offerto modificato poi con il sistema che si è su indicato.

8.2.- Sostiene peraltro l’Azienda Ospedaliera che la modalità oggetto di contestazione assicura comunque un vantaggio alla stazione appaltante e riguarda solo le opere di manutenzione ordinaria degli immobili, indicate nell’allegato 1 del Capitolato (contenente il Prospetto del valore economico dei servizi a base d’asta) con il codice 22 (impianti elettrici, meccanici, opere da fabbro, vetraio, falegname e pittore, opere edili e fornitura del materiale relativo, pulizia canali, grondaie e marciapiedi, opere in alluminio, fornitura e posa corrimano e piastre), con un onere complessivo previsto di € 900.000 per il periodo novennale di durata dell’appalto.

Ma la tesi dell’Azienda Ospedaliera non può essere condivisa.

Non è innanzitutto provato che la modalità proposta riguardi solo le opere di manutenzione ordinaria degli immobili.

Infatti sia nella relazione n. 2 dell’offerta tecnica, riguardante le “modalità organizzative proposte”, con riferimento alla componente 2.c, sia nella relazione n. 3, riguardante il “sistema gestionale proposto (software)”, con riferimento alle componenti 3.a (gestione della manutenzione ordinaria) e 3.d (modalità di contabilizzazione e rendicontazione di ogni singola gestione), le modalità dell’offerta della R.V.M. si riferiscono in generale a tutte le opere di manutenzione ordinaria.

In ogni caso, come giustamente osservato in memoria dalla società Cofely, la questione non perde rilievo se le modalità contestate si riferiscono solo alle opere di manutenzione ordinaria degli immobili.

8.3.- Sostiene poi l’Azienda Ospedaliera (e la tesi è stata condivisa dal TAR) che il sistema di contabilizzazione offerto, consentendo di pagare “a misura” solo le prestazioni effettivamente rese, assicura una migliore contabilità degli interventi e consente un sicuro risparmio all’Azienda.

Deve però rilevarsi che il problema sollevato non riguarda la migliore modalità per la contabilizzazione dei lavori di manutenzione ordinaria (che avrebbe potuto anche essere a misura e non con un canone forfettario) ma riguarda il rispetto delle determinazioni e delle regole di gara.

Una volta che era stato stabilito che per i lavori di manutenzione ordinaria sarebbe stato corrisposto un canone omnicomprensivo e che l’offerta economica delle imprese partecipanti alla gara sarebbe stata valutata sul ribasso previsto (anche) per tale voce di costo, non può poi risultare corretta la positiva valutazione di un’offerta che dopo l’indicazione (nell’offerta economica) del ribasso offerto, nell’offerta tecnica indica una modalità di contabilizzazione che nella sostanza modifica anche il contenuto dell’offerta economica prevedendo costi variabili (calcolati a misura) in relazione alle effettive esigenze dell’Azienda.

8.4.- Il sistema proposto prevede poi espressamente, come giustamente sottolineata dall’appellante, anche possibili costi superiori a quelli stimati per il periodo di riferimento che potrebbero essere (in teoria) anche superiori all’importo complessivo posto (per tale voce) a base di gara.

Non è vero quindi che la modalità della proposta di contabilizzazione della R.V.M. determina sempre un vantaggio (inteso come minore spesa) per la stazione appaltante in quanto è espressamente previsto che le opere di manutenzione ordinaria, superato il monte ore stabilito, possano superare il prevedibile importo mensile (o annuale) a disposizione, in tal caso con l’addebito alla stazione appaltante degli ulteriori costi, sebbene nella misura ridotta del 50 del prezzo sostenuto.

8.5.- Sostiene ancora la stazione appaltante che la proposta della R.V.M. è stata fatta per valorizzare e rendere possibile la contabilità delle prestazioni ulteriori che possono essere richieste all’appaltatore ai sensi dell’art. 22.1 del Disciplinar tecnico.

La tesi non trova tuttavia corrispondenza negli atti dai quali emerge che la contestata modalità di contabilizzazione dei lavori di manutenzione ordinaria riguarda l’offerta della R.V.M. per tutti i lavori di manutenzione ordinaria e non solo per gli eventuali lavori ulteriori che potrebbero essere effettivamente remunerati a misura, come è previsto per i lavori di manutenzione straordinaria (articoli 10 e 36 del Capitolato Speciale di Appalto).

8.6.- Si deve quindi concludere affermando che la valutazione della proposta di rendicontazione e contabilizzazione fatta dalla R.V.M. ha determinato una non consentita alterazione delle condizioni della gara che prevedevano per le opere di manutenzione ordinaria un costo fisso da determinare con un ribasso sul prezzo a base d’asta (art. 36 del capitolato Speciale d’Appalto) con la contabilizzazione con quote mensili calcolate (anche per tale voce) in proporzione all’importo contrattuale.

Si deve in conseguenza ritenere illegittima la condotta dell’amministrazione che ha ritenuto meritevole di positiva considerazione, nonostante tale evidente anomalia, l’offerta della RVM con la conseguente aggiudicazione alla stessa della gara in questione.

8.7.- Si deve aggiungere che, nel corso del giudizio di primo grado, la stazione appaltante aveva allegato ai suoi atti una bozza del contratto che sarebbe stato sottoscritto con l’aggiudicataria R.V.M. nella quale gli effetti delle modalità di contabilizzazione indicate nell’offerta tecnica della stessa R.V.M. erano stati oggetto di una specifica previsione contrattuale che ne avrebbe molto contenuto gli effetti, non prevedendosi oneri aggiuntivi per i lavori eventualmente eseguiti in eccesso rispetto alle prestazioni medie previste e prevedendone l’applicazione solo per i casi di estensione della manutenzione ordinaria previsti dal già citato art. 22.1 del Disciplinare tecnico.

Ma l’indicata clausola non è stata poi inserita nel contratto effettivamente sottoscritto fra le parti il 22 dicembre 2010.

Di tale omissione si sorprende in memoria la stessa difesa della stazione appaltante.

Resta il fatto che la clausola effettivamente inserita all’art. 8 del contratto riproduce le modalità contenute nell’offerta tecnica della R.V.M. e ne riproduce quindi i vizi su evidenziati.

9.- Per tutte le esposte ragioni il motivo risulta fondato e l’appello deve essere accolto.

In conseguenza deve essere disposto, in riforma della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sez. Staccata di Brescia, Sezione II, n. 26 del 12 gennaio 2011, l’annullamento dell’aggiudicazione della gara in questione nei confronti della società R.V.M.

Considerata poi la durata novennale del servizio oggetto dell’appalto (con scadenza 31 dicembre 2019) e tenuto anche conto che per alcuni dei servizi oggetto della gara erano previste diverse date di avvio (1 gennaio 2012 o anche 1 gennaio 2013), deve essere dichiarata, ai sensi dell’art. 122 del c.p.a. l’inefficacia del contratto stipulato il 22 dicembre 2010 dall’Azienda Ospedaliera con la R.V.M. a partire dalla data di pubblicazione della presente sentenza.

Considerata anche la richiesta della parte, deve essere poi disposta, ai sensi dell’art. 124 del c.p.a., l’aggiudicazione in favore dell’appellante (seconda classificata) Cofely della gara in questione, fatta salva ovviamente la verifica da parte dell’Azienda Ospedaliera del possesso di tutti i requisiti richiesti.

Non si ravvisano invece elementi per riconoscere alla appellante Cofely anche un ulteriore risarcimento del danno dovendosi escludere che l’appellante abbia subito un danno curricolare o per perdita di chance e non avendo la stessa appellante fornito alcuna prova di aver subito un danno (per il mancato utile) per il periodo di mancata esecuzione dell’appalto fino alla data della presente sentenza.

Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie l 'appello e, per l'effetto:

annulla la sentenza del T.A.R. per la Lombardia - Sez. Staccata di Brescia, Sezione II, n. 26 del 12 gennaio 2011;

dispone l’annullamento dell’aggiudicazione della gara in oggetto nei confronti della R.V.M. Impianti;

dichiara l’inefficacia, a partire dalla data di pubblicazione della presente sentenza, del contratto stipulato il 22 dicembre 2010 dall’Azienda Ospedaliera "Mellino Mellini" di Chiari con la società R.V.M. Impianti;

dispone l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 124 del c.p.a., in favore dell’appellante Cofely Italia Spa della gara in questione, fatta salva la verifica da parte dell’Azienda Ospedaliera del possesso di tutti i requisiti richiesti;

respinge l’ulteriore domanda di risarcimento dei danni avanzata dalla Cofely Italia;

condanna l’Azienda Ospedaliera "Mellino Mellini" di Chiari e la società R.V.M. Impianti, in solido, al pagamento di € 10.000 (diecimila), oltre agli accessori di legge, in favore dell’appellante Cofely Italia, per le spese e competenze del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)   

 

 

 

 


Autore / Fonte: WWW.GIUSTIZIA-AMMINISTRATIVA.IT

Avvocato Sante NARDELLI
Diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto civile, diritto processuale amministrativo e civile, diritto societario, diritto delle successioni, diritto di famiglia, diritto stragiudiziale. Patrocinante dinanzi alla Corte di Cassazione, Consiglio di Stato, Corte dei Conti, altre Magistrature Superiori.

Avvocato Giovanni Vittorio NARDELLI
Diritto amministrativo, diritto processuale amministrativo, diritto degli appalti, diritto dell'energia, diritto dell'edilizia e dell'urbanistica, diritto dell'ambiente e smaltimento dei rifiuti, diritto del commercio, diritto civile, diritto processuale civile. Diritto Tributario. Patrocinante dinanzi alla Corte di Cassazione, Consiglio di Stato, altre Magistrature Superiori, Tribunale Amministrativo Regionale, Corte di Appello e Tribunale Ordinario Civile. Continua

Avvocato Maria Giulia NARDELLI
Diritto civile, diritto processuale civile, diritti delle persone e delle successioni, diritto di famiglia. Fondazioni, associazioni, enti senza fine di lucro, contratti civili, tipici ed atipici. Diritto ecclesiastico. Diritto canonico. Patrocinante dinanzi alla Corte di Appello e Tribunale Ordinario Civile.

Avvocato Dora NARDELLI
Diritto civile, diritto processuale civile, diritti delle persone e delle successioni, diritto di famiglia. Fondazioni, associazioni, enti senza fine di lucro, contratti civili, tipici ed atipici. Diritto ecclesiastico. Diritto canonico. Patrocinante dinanzi alla Corte di Appello e Tribunale Ordinario Civile.

Avvocato Antonio DENORA
Diritto civile, diritto processuale civile, diritto societario, diritto fallimentare e procedure concorsuali. Diritto del lavoro. Concorrenza. Diritto delle successioni, diritto di famiglia. Diritti delle persone e risarcimento del danno. Patrocinante dinanzi alla Corte di Appello e Tribunale Ordinario Civile. Continua

Avvocato Roberto SAVINO
Diritto civile, diritto processuale civile, diritto bancario, diritto societario, diritto fallimentare e procedure concorsuali. Diritto del lavoro. Concorrenza. Patrocinante dinanzi alla Corte di Appello e Tribunale Ordinario Civile.

Avvocato Marco Maria TRAETTA
Diritto civile, diritto processuale civile. Diritti delle persone e risarcimento del danno. Patrocinante dinanzi alla Corte di Appello e Tribunale Ordinario Civile.