APPALTI PUBLBICI -VERIFICA DELL'INTEGRITA' DEI PLICHI CONTENENTI LA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA, L'OFFERTA TECNICA E L'OFFERTA ECONOMICA - IN SEDUTA PUBBLICA - NECESSITA'

N. 04806/2011REG.PROV.COLL.

N. 05572/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5572 del 2010, proposto da:
Real Job-Agenzia per il Lavoro s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Stefania Masini, in Roma, via della Vite, n. 7;

contro

Societa' E-Work s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Celestino Manca Di Mores, con domicilio eletto presso la dott. Emilia Lanzillotta in Roma, via Lima, n. 48;

nei confronti di

Provincia di Sassari, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Sardegna – Cagliari, Sezione I, n. 00345/2010, resa tra le parti, di accoglimento del ricorso proposto da E-Work s.p.a. per l’annullamento del procedimento di gara concernente il servizio di fornitura di figure professionali ascrivibili alle categorie B, C e D del C.C.N.L. del Comparto Regioni ed Autonomie Locali, attraverso attività di ricerca, selezione, formazione e gestione del personale;

nonché, a seguito di motivi aggiunti, dei provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione definitiva in favore della Real Job s.p.a.;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della E-Work s.p.a.;

Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese;

Vista la propria ordinanza 13 luglio 2010, n. 3318;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2011 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Barberio e Manca di Mores;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La E-Work s.p.a. ha partecipato alla procedura semplificata, ai sensi degli artt. 19, comma 1, lettera e), della direttiva 18/2004 e 27 del d.lgs. 163 del 2006, per l’aggiudicazione del servizio di fornitura di figure professionali ascrivibili alle categorie B, C e D del C.C.N.L., Comparto regioni e autonomie locali.

Detta società ha presentato ricorso al T.A.R. della Sardegna avverso il procedimento di gara, nonché, con motivi aggiunti, contro i provvedimenti di esclusione della stessa e di aggiudicazione definitiva in favore della Real Job s.p.a., contestando l’assenza di pubblicità delle fasi di apertura dei plichi e quindi la violazione degli artt. 2 e 27 del d.lgs. 163 del 2006.

Detto T.A.R. ha accolto il ricorso con la sentenza in epigrafe indicata, affermando che la mancata pubblicità delle sedute di gara per l'aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione comporta l'invalidità di tutti gli atti della procedura selettiva.

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato la Real Job, Agenzia per il Lavoro, s.p.a., ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza del T.A.R., deducendo i seguenti motivi:

1.- Il ricorso di primo grado è divenuto improcedibile per carenza di interesse perché il T.A.R. ha annullato la gara senza aver prima eliminato dal mondo giuridico il provvedimento di esclusione della citata società.

2.- Non era sufficiente contestare informalmente e genericamente gli atti di gara per ritenere illegittimo l’operato della Commissione di gara solo perché il rilievo circa la mancata presentazione da parte della E.Work s.p.a. del documento di identità era da essa stato effettuato in seduta non pubblica, atteso che sarebbe stato necessario avviare un procedimento di querela di falso avverso i verbali ed il provvedimento di esclusione.

3.- Il ricorso ed i motivi aggiunti in primo grado non sono stati notificati ad ulteriori 3 concorrenti ammessi alla gara.

Con atto depositato il 13.7.2010 si è costituita in giudizio la E-Work s.p.a., che ha eccepito la inammissibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza.

Con ordinanza 13 luglio 2010, n. 3318, la Sezione ha respinto la istanza di sospensione della sentenza impugnata.

Con memoria depositata il 4.2.2011 parte appellante ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 22.2.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello in esame la Real Job, Agenzia per il Lavoro s.p.a. ha chiesto l'annullamento della sentenza in epigrafe specificata con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla E-Work s.p.a. per l’annullamento del procedimento di gara concernente il servizio di fornitura di figure professionali ascrivibili alle categorie B, C e D del C.C.N.L. del Comparto Regioni ed Autonomie Locali, attraverso attività di ricerca, selezione, formazione e gestione del personale, nonché, a seguito di motivi aggiunti, per l’annullamento dei provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione definitiva in favore della Real Job s.p.a..

2.- Innanzi tutto la Sezione deve esaminare, per priorità logica, la terza censura posta a base dell’atto di appello, con la quale è stato lamentato che il ricorso ed i motivi aggiunti in primo grado non sono stati notificati ad ulteriori 3 concorrenti ammessi alla gara.

2.1.- Va al riguardo osservato che, nel caso di impugnazione degli atti di gara, la posizione di controinteressato, e cioè del titolare di un interesse qualificato alla conservazione dell'atto, emerge nelle procedure ad evidenza pubblica esclusivamente al momento dell'aggiudicazione.

Nei giudizi relativi alle procedure di gara, devono, invero, considerarsi controinteressati soltanto i soggetti che hanno ottenuto, a seguito dell'aggiudicazione, il bene della vita alla cui acquisizione era finalizzata la partecipazione alla gara stessa e che ovviamente sono titolari di un « interesse » al mantenimento della determinazione amministrativa oggetto di impugnazione.

Occorre quindi notificare il ricorso almeno ad un controinteressato, a pena di inammissibilità, se, al momento della proposizione del ricorso avverso il provvedimento di esclusione, siano noti al soggetto escluso i beneficiari della procedura, per essere intervenuti il provvedimento di aggiudicazione della gara o l'approvazione della relativa graduatoria.

Da quanto premesso consegue che le imprese che hanno partecipato inutilmente alla procedura di gara non hanno alcun interesse tutelato alla conservazione del provvedimento, dato che questo non arreca loro alcun vantaggio, così come nessun concreto svantaggio può loro derivare dall'accoglimento del ricorso.

Pertanto, deve considerarsi nel caso di specie corretta la notifica del ricorso principale contro la procedura di gara alla Provincia di Sassari e dei motivi aggiunti contro il provvedimento di esclusione e di aggiudicazione della gara (nelle more conosciuti) solo alla Real Job - Agenzia per il Lavoro s.p.a. (risultata aggiudicataria), oltre che a detto Ente.

La censura in esame non è quindi positivamente valutabile.

3.- Con il primo motivo di gravame è stato dedotto che il ricorso di primo grado sarebbe divenuto improcedibile per carenza di interesse perché (pur avendo la E-Work s.p.a. contestato con i motivi aggiunti la sua esclusione dalla gara e la aggiudicazione definitiva alla attuale appellante, genericamente limitandosi a contestare la mancata allegazione del documento di identità, posto a base del provvedimento di esclusione) il T.A.R. ha annullato la gara senza aver prima eliminato dal mondo giuridico il provvedimento di esclusione della citata società.

A fronte di una esclusione legittima o non impugnata il ricorso proposto avverso la gara è da considerare inammissibile perché proposto da soggetto non titolare di interesse qualificato e, poiché, nel caso che occupa, il primo Giudice non si è pronunciato sul provvedimento di esclusione della E-Work s.p.a., il ricorso di questa verrebbe ad essere connotato da carenza di interesse.

3.1.- Osserva in proposito la Sezione che con i motivi aggiunti al ricorso di primo grado è stato impugnato dalla E-Work s.p.a. per illegittimità derivata da quella della procedura seguita in corso di gara (a causa della assenza di pubblicità delle fasi di apertura dei plichi e di esame della documentazione amministrativa e della offerta economica), il provvedimento di esclusione della ricorrente, nonché è stata contestata la circostanza della asserita mancata alligazione del documento di identità, posta a base del provvedimento stesso, in quanto la mancata pubblicità delle sedute di gara rileva di per sé come vizio della procedura, non essendo necessaria la prova di una effettiva manipolazione della documentazione prodotta, essendone impossibile la dimostrazione in assenza del rispetto della formalità della apertura pubblica delle buste.

Il Giudice di primo grado, richiamato il principio per il quale devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta (sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica), ha accolto il ricorso, affermando che la mancata pubblicità delle sedute di gara per l'aggiudicazione di contratti con la pubblica Amministrazione comportava l'invalidità di tutti gli atti della procedura selettiva, compreso il provvedimento finale di aggiudicazione, e che era del tutto pacifico poi l’interesse al ricorso da parte della ditta esclusa, che neppure aveva potuto assistere alle operazioni di apertura dei plichi. In ordine alla regolarità della notifica dell’atto di motivi aggiunti, il Tribunale ha ritenuto verificato il raggiungimento dello scopo dell’atto, essendosi costituite entrambe le parti.

Detto Giudice ha quindi accolto, condivisibilmente, la censura di illegittimità derivata di “tutti gli atti della procedura selettiva” conseguenti alla apertura in seduta non pubblica delle buste contenenti le offerte, quindi anche del provvedimento di esclusione della E-Work s.p.a., anche se non esplicitamente richiamato, e di quello di aggiudicazione, specificamente impugnati con i motivi aggiunti di cui ha esplicitamente riconosciuto l’ammissibilità.

L’annullamento degli atti di gara con i quali è stata disposta la esclusione di detta società, ai quali essa non ha fatto acquiescenza (avendoli impugnati con i motivi aggiunti), comporta la non condivisibilità della censura in esame, atteso che la ricorrente in primo grado, avendo ottenuto l’annullamento degli atti di gara prodromici alla aggiudicazione, compreso quello con il quale era stata disposta la sua esclusione, era titolare di interesse concreto ed attuale all’annullamento anche del consequenziale provvedimento di aggiudicazione della gara.

4.- Con il secondo motivo di appello è stato dedotto che non era sufficiente contestare informalmente e genericamente gli atti di gara, nel corso della quale pubblici ufficiali avevano evidenziato che il documento del legale rappresentante della E-Work s.p.a. non era stato allegato agli atti versati nella documentazione amministrativa, per ritenere illegittimo l’operato della Commissione di gara (per il mero motivo che il rilievo era stato effettuato in seduta non pubblica), atteso che sarebbe stato necessario avviare un procedimento di querela di falso avverso i verbali ed il provvedimento di esclusione, che non era quindi contestabile né è stato legittimamente contestato, con conseguente carenza di interesse al ricorso e non caducabilità della gara e della aggiudicazione a fronte della impugnazione effettuata da un soggetto non qualificato.

4.1.- Osserva la Sezione che è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica, e conseguentemente è da valutare illegittima l'apertura in segreto di plichi.

Il mancato rispetto del principio di pubblicità delle sedute della Commissione, con riguardo alla fase dell'apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti le offerte economiche dei partecipanti, integra quindi un vizio del procedimento che comporta l'invalidità derivata di tutti gli atti di gara. (Consiglio Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856), giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali dev'essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato (Consiglio Stato , sez. V, 04 marzo 2008, n. 901), senza che rilievi l'assenza di prova dell'effettiva lesione sofferta dai concorrenti (Consiglio Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3844 e 4 marzo 2008, n. 901).

Nel caso di specie non era stato contestato con il ricorso di primo grado che la Commissione avesse affermato falsamente nei verbali che il documento del legale rappresentante della E-Work s.p.a. non era stato allegato agli atti versati nella documentazione amministrativa, ma solo che la mancata pubblicità della fase di gara nel corso della quale tanto era stato rilevato aveva impedito di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non fossero successivamente intervenute indebite alterazioni, il che di per sé rendeva illegittima la procedura.

Non sussisteva quindi alcuna necessità di impugnare per falso detti verbali e anche la censura in esame non è quindi suscettibile di positiva valutazione.

5.- L’appello deve essere conclusivamente respinto.

6.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/08/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)