APPALTI PUBBLICI - IMPUGNATIVA DEL BANDO DI GARA - DA PARTE DI IMPRESA CHE NON HA PARTECIPATO ALLA GARA - INAMMISSIBILITA' IN PRESENZA DI GRAVAME CHE NON VADA AD AGGREDIRE PRESUNTE CLAUSOLE ESCLUDENTI

N. 04625/2011REG.PROV.COLL.

N. 07674/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7674 del 2010, proposto da:
Marina di Porto Rotondo S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Pietro Corda, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissario Delegato ex Opcm 3689/07 per l’Organizzazione Grande Evento G8, Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile, Regione Autonoma Sardegna , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Mita Resort S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Marco Annoni e Andrea Segato, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 05069/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE SERVIZI DI RICETTIVITA' ALBERGHIERA, DEL PORTO TURISTICO E CONNESSE STRUTTURE EX ARSENALE LA MADDALENA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Capo Dipartimento della Protezione Civile presso il Consiglio dei Ministri;, di Commissario Delegato ex Opcm 3689/07 per Organizzazione Grande Evento G8 e di Regione Autonoma Sardegna , nonché di Mita Resort S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 aprile 2011 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati Corda, l' avv. dello Stato Caselli e Annoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il presente appello è proposto dalla società indicata in epigrafe e si dirige contro la sentenza n.5069/2010 , con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. I, ha dichiarato inammissibile un ricorso giurisdizionale promosso in quella sede avverso il bando di gara relativo ad una procedura aperta per l’affidamento in concessione dei servizi di ricettività alberghiera, del porto turistico e delle connesse strutture nell’area dell’ex arsenale della Maddalena, per non aver presentato il soggetto ricorrente domanda di partecipazione alla gara.

L’appellante, premessa una ricostruzione delle asserite gravi irregolarità che vizierebbero il bando di gara, contesta la declaratoria di inammissibilità e richiama i seguenti motivi di gravame:

Incompetenza; in quanto il Commissario delegato dall’O.P.C.M. n. 3629 del 2007 ha bandito la gara “de qua” in nome e per conto della Regione Sardegna, senza che risulti in alcun modo il trasferimento dei poteri da parte della stessa Regione Sardegna nei confronti del Commissario delegato;

Violazione dell’art. 1 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e dei relativi principi; poiché il bando ha previsto un termine eccezionalmente breve per la presentazione dell’offerta, che invece era complessa, mentre non sono stati resi noti i particolari necessari per la redazione a regola d’arte del progetto;

Violazione degli artt. 2 e 63 del decreto legislativo n. 163 del 2006; per non esserci stato l’avviso di preinformazione;

Violazione degli artt. 2 e 70 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nonché illogicità e difetto di motivazione; per essere stati violati i termini minimi per la presentazione delle offerte nelle gare a procedura aperta, che sono di 52 giorni;

Violazione degli artt. 2 e 75 del decreto legislativo n. 163 del 2006; per avere stabilito il bando una cauzione provvisoria ben superiore al 2%, prevista dalle norme di cui in rubrica;

Violazione degli artt. 2, 3 e 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e difetto di motivazione; per essere la competenza giurisdizionale del Tribunale amministrativo della Sardegna, non versandosi nella specie in stati di emergenza dichiarati;

Illegittimità sopravvenuta, violazione dell’art. 17 del decreto-legge n. 39 del 2009, mancanza dei presupposti, illogicità, contraddittorietà e difetto di motivazione; in quanto, spostato il grande evento alla città dell’Aquila, il bando avrebbe dovuto essere revocato;

Violazione del bando di gara e illegittimità derivata; poiché la società aggiudicataria , Mita Resort s.r.l., non era in possesso dei requisiti per partecipare alla gara;

Violazione del bando, illogicità, difetto di motivazione e illegittimità derivata; per essere stata nominata la controinteressata prima ancora della Conferenza dei servizi;

Violazione dell’art. 17 del decreto-legge n. 39 del 2009; essendo evidente che, trasferita la sede del grande evento, le opere in corso alla Maddalena, peraltro non completate, avrebbero dovuto essere riprogrammate;

Violazione dell’art. 17 del decreto-legge n. 39 del 2009, violazione del bando di gara, illogicità e difetto di motivazione; poiché non si è tenuto conto del fatto dell’intervenuto spostamento della sede del G8;

Violazione dell’art. 17 del decreto-legge n. 39 del 2009 e dell’O.P.C.M. n. 3629 del 2007, nonché sopravvenuta mancanza di poteri e incompetenza; essendo venuti meno i poteri attribuiti al commissario delegato, per effetto dello spostamento del grande evento;

Incompetenza, violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del decreto-legge n. 39 del 2009, nonché illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione e illegittimità derivata; poiché il commissario delegato non aveva più, dopo il trasferimento della sede, la competenza a decidere dell’attività alla Maddalena;

Incompetenza, violazione dell’art. 17 del decreto-legge n. 39 del 2009 e del bando di gara; per essere illegittima la rinegoziazione intervenuta con la aggiudicataria Mita, dopo il trasferimento della sede del G8 all’Aquila;

Violazione dell’art. 17 del decreto-legge n. 39 del 2009, dell’art. 5 della legge n. 225 del 1992, dell’art. 5 bis del decreto-legge n. 343 del 2001, violazione del bando e del capitolato, difetto di istruttoria e di motivazione; in quanto l’aumento della concessione da 30 a 40 anni è avvenuto ad di fuori della individuazione del grande evento, ormai spostato a L’Aquila;

Sviamento;

Violazione degli artt. 15, 34 e 36 dello Statuto speciale della Sardegna, degli artt. 4, 8 e 11 del d.P.R. n. 250 del 1949, dell’art. 1387 cod. civ., incompetenza e mancanza di poteri; per non essere mai stata rilasciata dalla Regione una delega al Commissario delegato;

Violazione e falsa applicazione dell’art. 107 del decreto legislativo n. 112 del 1998; per non essere la fattispecie del grande evento ricompresa nei poteri dello Stato;

Mancanza di poteri in capo al commissario delegato.

Conclude l’appellante per l’annullamento del bando per non possedere quest’ultimo gli elementi minimi di serietà per poter partecipare alla gara.

Si costituiscono in giudizio i soggetti appellati, i quali si oppongono all’appello e ne domandano la reiezione, con conferma della sentenza di primo grado, in ordine alla inammissibilità del ricorso in quella sede proposto.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 12 aprile 2011.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Non può non rilevarsi, infatti, che la società appellante (ricorrente in primo grado) non ha presentato domanda di partecipazione alla gara.

Ora, la giurisprudenza amministrativa ha preso in considerazione l’evenienza di una impugnazione del bando di gara anche da parte di un soggetto che si determini a non partecipare alla gara , ma ha correttamente limitato la possibilità di una tale impugnazione (al fine soprattutto di frenare ricorsi tesi a bloccare ostruzionisticamente una procedura di gara pubblica) solo quando il bando contenga nel suo seno norme cosiddette “escludenti”, vale a dire regole che determinano l’impossibilità del soggetto di partecipare alla gara; in tal caso è stato correttamente ritenuto inutile che lo stesso presenti la domanda di partecipazione alla gara, in quanto la stessa sarebbe “inutiliter” richiesta e finirebbe solo per aggravare senza ragione una posizione facilmente individuabile già sulla base della mera lettura delle norme del bando di gara.

Ma quando le norme di bando non sono immediatamente escludenti per un potenziale candidato, atteggiandosi , se mai, solo come onerose per la presentazione dell’offerta, non può non ritenersi necessaria la domanda di partecipazione, potendo in tal caso, e solo in tal caso (essendosi guadagnata una posizione qualificata di interesse) azionare giudiziariamente un ricorso per censurare le norme di bando, che si ritengono gravose per la redazione completa e precisa di un’offerta.

Nella specie, il bando è stato censurato non perché impedisse la partecipazione alla gara, ma perché conteneva una serie nutrita di regole che determinavano una concreta difficoltà a redigere un’offerta, che potesse essere ponderatamente posta in essere.

Si è trattato, fra le altre cose, della richiesta della presentazione dell’offerta di un termine (34 giorni), inferiore a quello previsto per le gare della specie (52 giorni), della mancanza di precise indicazioni per la redazione di un progetto che potesse essere considerato serio e rispondente alle finalità richieste per la concessione, della pretesa di una cauzione provvisoria superiore a quella prevista dal decreto legislativo n. 163 del 2006 (2%).

Al riguardo va rilevata la correttezza della sentenza del primo giudice, in considerazione del fatto che, per quanto onerose e impegnative per i concorrenti, le norme della “lex specialis” non avevano la caratteristica di essere escludenti per l’appellante e più in generale impeditive di una partecipazione alla gara.

Quanto , in particolare, al termine di presentazione delle offerte, la derogabilità (rispetto alla previsione dell’art..70 del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163) era prevista dal comma 5, articolo 15, dell’OPCM 16 gennaio 2008 n.3642 come rettificato dall’art.4 comma 3 dell’OPCM 31 ottobre 2008 n.3710 ) ed era quindi oggettivamente correlata alla valutazione da parte della Autorità commissariale della indispensabilità della deroga , in rapporto alle caratteristiche dell’intervento .

D’altra parte non risulta allo stato degli atti, che la prescrizione di termini ravvicinati rendesse impossibile la presentazione della offerta.

Trova quindi applicazione il principio giurisprudenziale secondo cui l'impugnazione di un bando di gara è consentita ….. alle imprese che non abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara medesima soltanto quando il bando stesso preveda delle norme che non consentono la partecipazione alla gara indetta, nel senso che se le imprese suddette avessero partecipato alla gara, sarebbero state sicuramente escluse, mentre nel caso di specie ciò non è, in quanto le censure si appuntano non sulla impossibilità di partecipare alla gara, alla quale sarebbero state sicuramente ammesse, se in possesso dei requisiti richiesti, ma sulla ritenuta difficoltà di poter formulare un'offerta remunerativa a cagione della esiguità del termine concesso dal bando, il che è assolutamente diverso dalla presenza di norme che non consentono neppure la partecipazione (cfr C.S., V, 1 aprile 2011, n.2033)

Da ciò, alla stregua di principi ora riaffermati anche dalla Adunanza plenaria di questo Consiglio(cfr.sentenza 7 aprile 2011, n.4 ) la conclusione che la sentenza di primo grado ha correttamente stabilito la inammissibilità del ricorso ivi proposto, per non essere stata presentata la domanda di partecipazione alla gara .

L’appello, assorbita ogni ulteriore questione, va, pertanto, rigettato.

La particolarità della vicenda contenziosa consente comunque di disporre la compensazione della spese di giudizio fra tutte le parti costituite per il presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

rigetta l 'appello.

Spese compensate nel grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/08/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)