APPALTI PUBBLICI - ANNULLAMENTO DELL AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - TUTELA IN FORMA SPECIFICA PER OTTENRE L'ANNULLAMENTO DELL'INTERA GARA - ASSENZA DEI PRESUPPOSTI DI CUI ALL'ART.124 C.P.A. - IRRILEVANZA IN QUANTO LA TUTELA RISARCITORIA IN FORMA SPECIFICA TROVA IL PROPRIO FONDAMENTO NELL'AMBITO DEI PRINCIPI DESUMIBILI DALL'ART.2058 C.C.

N. 06499/2011REG.PROV.COLL.

N. 03019/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso per opposizione di terzo numero di registro generale 3019 del 2011, proposto dalla società cooperativa Edil Atellana a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Felice Laudadio, Carlo Russo e Alberto Saggiomo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Felice Laudadio in Roma, via Alessandro III, 6;

contro

La Co.res. società cooperativa consortile in proprio e quale Mandataria di A.T.I., Ati-Impresa Tmc Technology s.r.l., in proprio e quale mandante di A.T.I., rappresentate e difese dall'avvocato Salvatore Napolitano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Zara, n. 16;

nei confronti di

La Seconda Università degli Studi di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, n. 1494/2011

Visti il ricorso per opposizione di terzo e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Seconda Università degli Studi di Napoli, della Cores società cooperativa consortile in proprio e quale Mandataria di A.T.I. e della Ati-Impresa Tmc Technology s.r.l. in proprio e quale mandante di A.T.I.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Lofoco per delega dell’avvocato Laudadio, l’avvocato di Russo, l’avvocato di Saggiomo, l’avvocato Persichella per delega dell’avvocato Napolitano, nonché l’avvocato dello Stato Tidore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società cooperativa Edil Atellana a r.l. ha partecipato alla gara di appalto indetta nell’anno 2009 dalla Seconda Università di Napoli per il restauro e l’adeguamento del complesso della Real Casa dell’Annunziata in Aversa (Ce).

In base alla lex specialis di gara, le imprese partecipanti avrebbero dovuto possedere la qualificazione per le seguenti categorie: OG2 (categoria prevalente), per un importo pari ad euro 2.465.262,71; OS30, per un importo pari ad euro 483.671,10; OS28, per un importo pari ad euro 530.004,45; OS3, per un importo pari ad euro 72.022,00.

Il bando di gara (art. III.2.1.3.) stabiliva che “per le categorie specialistiche OS28, OS30, OS3 vale il principio dell’assorbenza nella categoria OG11. E’ consentito partecipare all’appalto con la qualificazione nella categoria OG11 per classifica almeno pari alla somma degli importi delle singole categorie”.

Risulta agli atti che il Consorzio Co.Res. presentò domanda di partecipazione alla procedura in questione, dichiarando:

- quanto alla categoria prevalente OG2, di possederla per intero;

- quanto alle categorie OS28 e OS3, di possederle in modo congiunto e cumulato, grazie al possesso della qualificazione per la categoria OG11 per un importo eguale alla somma delle due;

- quanto alla categoria OS30, di possederla in modo autonomo e per intero, per un importo adeguato.

Tuttavia, con provvedimento in data 18 gennaio 2010, l’amministrazione aggiudicatrice dispose l’esclusione del consorzio Co.Res. dalla procedura, ritenendo che la clausola del bando in tema di ‘assorbenza’ dovesse essere intesa di guisa tale da non consentire l’ammissione di un candidato versante in una situazione quale quella prospettata dal Consorzio in questione.

L’atto di esclusione (e la successiva aggiudicazione definitiva in favore della società Edil Atellana) venivano impugnate dal Consorzio Co.Res. dinanzi al T.A.R. per la Campania il quale, con la sentenza n. 21850/2010 respingeva il ricorso.

All’indomani della sentenza del T.A.R., la Seconda Università di Napoli stipulava il contratto con la società Edil Atellana (6 dicembre 2010).

La pronuncia in questione veniva gravata in appello dal consorzio Co.Res., il quale ne chiedeva l’integrale riforma articolando plurimi motivi di doglianza.

Con la sentenza n. 1494/2011, questo Consiglio accoglieva l’appello in questione e per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R., disponeva l’annullamento del provvedimento di esclusione del consorzio Co.Res. e della conseguente aggiudicazione in favore della società Edil Atellana.

Al riguardo, il Collegio riteneva “irragionevole una interpretazione del bando di gara, quale quella sostenuta dalla stazione appaltante, volta a subordinare l’applicazione dell’assorbenza fra la categoria OG11 e le categorie speciali OS3, OS28 e OS30 alla circostanza che l’impresa utilizzi la categoria OG11 per soddisfare contestualmente tutte e tre le categorie speciali”.

Secondo il giudice di appello, infatti, “non risultano ostacoli a che una impresa utilizzi la categoria OG11 anche per soddisfare solo alcune delle categorie speciali che in essa si considerano assorbite, a condizione che l’impresa medesima risulti poi autonomamente qualificata per la categoria speciale rispetto alla quale non utilizza l’assorbenza nella categoria OG11.

[Infatti,] l’interpretazione sostenuta dall’Amministrazione finirebbe per disattendere il principio dell’assorbenza, penalizzando, senza alcun ragionevole motivo, l’impresa qualificata in OG11 rispetto all’impresa autonomamente qualificata nelle categorie speciali assorbite”.

Pertanto, questo Consiglio reputava determinante ai fini della decisione la circostanza per cui costituenda ATI Co.Res. avesse dichiarato una qualificazione nella categoria OG11 superiore alla somma degli importi delle categorie OS28 e OS3 richiesti ed ha una qualificazione autonoma (utilizzando la qualificazione conseguita da entrambe le associande TMC e Co.Res.) nella categoria speciale 0S30”.

La sentenza del Consiglio di Stato resa in appello veniva gravata con il rimedio dell’opposizione di terzo dalla società Edil Atellana (ricorso n. 3019/2011), la quale lamentava di non essere stata evocata nel giudizio di appello, nonostante le dovesse essere riconosciuta la qualificazione di parte necessaria del processo (già intimata in primo grado).

Con la sentenza parziale n. 2802/2011, questo Consiglio di Stato accoglieva il ricorso in questione per ciò che attiene la fase rescindente e, per l’effetto, annullava la sentenza n. 1494/2011 a causa della mancata evocazione in giudizio della soc. coop. Co.Res., litisconsorte necessario nell’ambito del giudizio.

Il giudice dell’opposizione rinviava all’udienza del 18 novembre 2011 per la trattazione dell’appello proposto avverso la sentenza di primo grado n. 21850/2010.

All’indomani della sentenza da ultimo richiamata, questo Consiglio di Stato respingeva l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza del T.A.R. 21850/2010, proposta dalla società Co.Res., ritenendo insussistenti i relativi presupposti (ordinanza n. 2660/2011).

Successivamente, sia la società Edil Atellana, sia la società Co.Res. producevano memorie e alla pubblica udienza del 18 novembre 2011 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso per opposizione di terzo ordinaria (articolo 108 del c.p.a.) proposto da una società attiva nel settore delle costruzioni avverso la sentenza del Consiglio di Stato con cui, senza l’evocazione in giudizio di una parte necessaria e già intimata in primo grado, è stato accolto in sede d’appello il ricorso proposto da una società che era stata esclusa da una gara di appalto indetta dalla Seconda Università di Napoli e, per l’effetto, è stata annullata l’aggiudicazione a suo tempo disposta in favore dell’odierna opponente.

2. Come si è anticipato in narrativa, il giudizio rescindente è stato già ritenuto fondato con la sentenza parziale di questa Sezione, n. 2802/2011 il quale ha disposto l’annullamento della precedente sentenza n. 1494/2011 di questo Consiglio.

Pertanto, nella presente sede rescissoria deve essere esaminata (nell’integrità del contraddittorio) la fondatezza dell’appello proposto avverso la sentenza del T.A.R. Campania n. 21850/2010, la quale aveva respinto il ricorso proposto dal Consorzio Co.Res. avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura all’origine dei fatti di causa.

3. Nel merito, nessuna delle ragioni addotte nella presente sede dalla società Edil Atellana può indurre il Collegio a giungere a conclusioni diverse da quelle già tracciate con la sentenza n. 1494/2011.

3.1. Al riguardo, la soc. Edil Atellana osserva che, laddove fosse stata ritualmente evocata nel giudizio n. 10581/2010, essa avrebbe potuto sottolineare che l’art. III.2.1.3 del bando di gara non poteva essere interpretato in altro modo, se non in quello inteso dal T.A.R. (ossia, nel senso che tale prescrizione imponesse ai concorrenti di possedere la copertura ‘simultanea’ della somma delle categorie OS28, OS3 e OS30 laddove si fosse partecipato con la OG11, non consentendo l’allegazione – per così dire - ‘frazionata’ della OG11 da un lato e della sola OS30 dall’altro).

Essa osserva, ancora, che il concorrente, laddove avesse ritenuto di partecipare allegando il possesso della categoria OG11, avrebbe dovuto produrla per un importo adeguato a coprire tutti gli importi delle tre sotto-categorie richieste (OS28, OS3 e OS30), non potendo ritualmente allegare una OG11 di importo complessivo idoneo a coprire alcune soltanto di esse (nel caso di specie: la OS28 e la OS3).

3.2. I motivi in questione non possono trovare accoglimento.

Al contrario, il Collegio ritiene che la richiamata clausola di bando dovesse essere intesa di guisa tale da consentire la partecipazione alla gara di un’impresa la quale intendesse utilizzare la categoria OG11 per un importo adeguato a soddisfare alcune soltanto fra le categorie speciali che in essa si ritengono assorbite, a condizione che l’impresa interessata fosse comunque autonomamente qualificata (e per un importo congruo) in relazione a un’ulteriore categoria speciale per la quale non avesse ritenuto di utilizzare l’‘assorbenza’ nella categoria OG11.

Una diversa interpretazione della previsione di cui all’art. III.2.1.3 del bando si porrebbe in contrasto sistematico con lo stesso principio dell’‘assorbenza’, nonché – in via mediata – con il principio del favor participationis alle pubbliche gare.

Ora, dal momento che l’interpretazione appena richiamata risulta di per sé stessa condivisibile sotto il profilo sistematico, non risulta necessario esaminare l’ulteriore motivo proposto dalla società Edil Atellana, secondo cui la società Co.res avrebbe sostenuto tale interpretazione facendo rinvio a precedenti giurisprudenziali da considerarsi non pertinenti.

3.3. Per le ragioni appena richiamate, il Collegio – giungendo peraltro alle medesime conclusioni già poste a base della sentenza n. 1494/2011 - dispone l’annullamento dell’atto di esclusione della soc. Co.res dalla procedura di gara e dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore della soc. Edil Atellana.

4. Una volta disposto l’annullamento dell’atto di aggiudicazione, si pone la quesione se sussistano ragioni idonee a disporre l’inefficacia del contratto stipulato in data 6 dicembre 2010, ai sensi dell’articolo 122 del c.p.a. (disposizione di carattere processuale e in quanto tale applicabile anche ai processi in corso al momento della sua entrata in vigore).

Ad avviso del Collegio, al quesito deve essere fornita risposta affermativa, conformemente alle coordinate sistematiche rinvenibili dalla richiamata previsione codicistica.

Al riguardo, si ritiene che debba essere conferito rilievo preminente per un verso al limitato stato di avanzamento dei lavori per cui è causa (dal verbale di consistenza in data 21 ottobre 2011 risulta che le lavorazioni sono a uno stato di avanzamento pari soltanto al 20 per cento circa) e, per altro verso, alla possibilità per la soc. Co.Res. di conseguire l’aggiudicazione a seguito della riammissione alla gara e della sua necessaria ripetizione.

5. Per quanto concerne, poi, la possibilità di riconoscere in favore della società Co.Res. una forma di reintegrazione in forma specifica piuttosto che di ristoro per equivalente pecuniario, si osserva quanto segue.

Risulta agli atti che la sentenza n. 1494/2011 (resa senza che al giudice fosse stata allora resa nota l’intervenuta stipula del contratto) abbia disposto la reiezione della domanda di risarcimento per equivalente pecuniario, “essendo ancora possibile la tutela in forma specifica, tutela che l’appellante invoca in via principale”.

Tale reiezione va disposta anche in questa sede, malgrado sia risultata l’avvenuta stipula del contratto.

Ad avviso del Collegio, il contratto in questione deve essere dichiarato inefficace alla luce di quanto statuito dinanzi, sub 4. Comunque, la ripetizione della gara previa riammissione della soc. Co.Res. risulta idonea a rimuovere le conseguenze lesive dell’illegittima esclusione, attraverso la determinazione di una situazione materiale corrispondente a quella che si sarebbe verificata se non fosse stato emanato l’atto illegittimo.

Si osserva al riguardo che non può essere condivisa la prospettazione della soc. Edil Atellana, secondo cui la dichiarazione di inefficacia del contratto non sarebbe nel caso di specie possibile, per non avere la soc. Co.Res. proposto ritualmente l’istanza di subentro nel contratto ai sensi del comma 1 dell’art. 124, c.p.a.

E infatti, la tesi in questione si basa sul presupposto (non condivisibile) secondo cui la previsione di cui all’art. 124, c.p.a. rappresenterebbe una forma paradigmatica e – per così dire - esclusiva di tutela nella materia delle pubbliche gare, sì da non consentire l’attivazione del rimedio in parola in ipotesi diverse da quelle espressamente richiamate dal codice.

Secondo tale tesi, in definitiva, forme di tutela specifica sarebbero possibili nella materia delle pubbliche gare solo nel caso in cui l’accoglimento del ricorso consenta in modo diretto al ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e non anche in ogni altra ipotesi in cui l’accoglimento del ricorso (con la conseguente attività conformativa dell’amministrazione) consenta comunque al ricorrente di ristabilire la situazione anteriore all’adozione degli atti illegittimi (ad esempio: l’illegittima esclusione dalla procedura).

Ad avviso del Collegio tale impostazione non può essere condivisa, dovendosi ammettere che, oltre alla forma di tutela rappresentata dalla diretta aggiudicazione in favore del concorrente utilmente graduato di cui al richiamato art. 124 (che rappresenta pur sempre disposizione di carattere speciale), siano configurabili ulteriori e diverse forme di tutela le quali rinvengono il proprio fondamento sistematico nell’ambito dei principi desumibili dall’art. 2058 cod. civ. (pur riguardando esso in quanto tale l’attività materiale), applicabili quando le relative misure risultino possibili e non eccessivamente onerose per il soggetto inciso.

Pertanto, in ipotesi quale quella all’origine del presente giudizio (in cui l’illegittima esclusione ha radicalmente impedito alla soc. Co.Res. di partecipare alla gara, ma lo stato di esecuzione del contratto risulta comunque limitato), non si individuano ragioni sistematiche – una volta dichiarata l’inefficacia del contratto - per escludere il riconoscimento di una forma di tutela consistente nella ripetizione della gara previa riammissione del soggetto illegittimamente escluso, trattandosi di soluzione interamente compatibile con i principi riguardanti l’effettività della tutela giurisdizionale.

Per le medesime ragioni non possono trovare accoglimento i rilievi e le eccezioni sollevati dalla soc. Edil Atellana (tutti fondati, a ben vedere, sull’incompatibilità della soluzione dinanzi tracciata con le previsioni di cui all’art. 124, c.p.a.) per la ragione che la vicenda di causa non resta disciplinata in parte qua dalla speciale disposizione codicistica da ultimo richiamata, bensì dal generale principio desumibile dall’art. 2058, cod. civ.

La possibilità di fare ricorso a una forma di tutela comporta, inoltre, che non sussistano nel caso di specie i presupposti per accogliere la domanda di risarcimento per equivalente pecuniario a suo tempo articolata dalla soc. Co.Res.

6. Per le considerazioni sin qui svolte, il giudizio rescissorio nell’ambito del ricorso per opposizione e revocazione n. 3019/2011 deve essere risolto nel senso dell’accoglimento dell’appello proposto dalla soc. Co.Res. avverso la sentenza del T.A.R. della Campania n. 21850/2010, dal che consegue, in accoglimento del ricorso di primo grado, l’annullamento degli atti in tale sede impugnati.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di tutte le fasi di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), pronunciando sul giudizio rescissorio nell’ambito del ricorso per opposizione e di revocazione n. 3019/2011, accoglie l’appello proposto dalla soc. Co.Res. avverso la sentenza del T.A.R. della Campania n. 21850/2010, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla gli atti in tale sede impugnati.

Spese compensate di tutte le fasi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)