STRANIERI - REATO DI IMMIGRAZIONE CLANDESTINA EX ART.14, comma 5-ter, D.L.VO 286/1998  PER INOSSERVANZA ORDINE DI ESPLUSIONE - E' VENUTO MENO A SEGUITO DELLA DIRETTIVA NR.115/2008

N. 04536/2011REG.PROV.COLL.

N. 05722/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 5722 del 2011, proposto da:
Hassan Saad Aly Mahmoud, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Capra, Lucia Sbano, con domicilio eletto presso Lucia Sbano in Roma, P.Le Clodio, 12;

contro

Ministero dell'Interno, U.T.G. - Prefettura di Brescia;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE I n. 05000/2010, resa tra le parti, concernente DINIEGO PERMESSO DI SOGGIORNO

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2011 il Cons. Alessandro Palanza e udita per la parte appellante l’avvocato Sbano;

Sentita la stessa parte ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con il ricorso di primo grado proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione staccata di Brescia, l’odierno appellante signor Mahmoud Hassan Saad Aly, cittadino egiziano, ha impugnato il provvedimento emesso, in data 29 luglio 2010, della Prefettura di Brescia, di revoca del beneficio di legge già concesso sulla base della istanza di emersione da lavoro irregolare, ex art. 1-ter della legge n. 102/2009, presentata a suo favore dal datore di lavoro. Il provvedimento è motivato sul presupposto dell’esistenza a carico del ricorrente di pregiudizi penali ostativi, per il reato di violazione all’ordine di espulsione previsto dall’art. 14, comma 5-ter, del D.lgs. n. 286/1998.

2. Avverso la sentenza di reiezione pronunciata dal T.A.R. di Brescia, il predetto signor Mahmoud Hassan Saad Aly ha proposto appello, lamentando la non riconducibilità del reato previsto dall’art. 14, comma 5-ter, cit. ai reati previsti dagli articoli 380 e 381 c.p.p., in relazione ai quali l’art. 1-ter della menzionata legge n. 102/2009 espressamente esclude la possibilità di regolarizzazione; si osserva, in particolare, che ogni altra interpretazione sarebbe in contrasto con l’articolo 3 della Costituzione, in quanto metterebbe sullo stesso piano condotte del tutto diverse sul piano della pericolosità sociale. La non ostatività del reato ex art. 14, comma 5-ter cit. viene altresì dedotta dalla medesima legge n.102/2009, che disciplina la procedura di emersione, ove prevede che, sino alla conclusione del procedimento, siano sospesi tutti i procedimenti amministrativi e penali relativi a violazioni delle norme sull’ingresso ed il soggiorno sul territorio nazionale per le persone interessate alle procedure di emersione, nel corso del loro svolgimento. Si segnala infine la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato in Adunanza plenaria che ha risolto la questione anche in ordine all’applicazione del principio tempus regit actum.

3. L’appello è fondato e deve essere accolto, alla stregua dei seguenti, risolutivi, principi di diritto e precedenti giurisprudenziali conformi:

- la questione giuridica della riconducibilità o meno ai reati previsti dagli articoli 380 e 381 c.p.p. del delitto di violazione dell’ordine del Questore di lasciare il territorio dello Stato, previsto dall’art. 14, comma 5-ter, del D.lgs. n. 286/1998, deve ormai ritenersi del tutto priva di rilevanza, dal momento che l’applicazione della norma da ultimo indicata è oggi preclusa dagli artt. 15 e 16 della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008 n. 2008/115/CE, le cui disposizioni risultano sufficientemente precise ed incondizionate e dunque come tali suscettibili di immediata applicazione negli Stati membri una volta che è decorso il termine del 24 dicembre 2010 fissato per il suo recepimento senza che il legislatore italiano abbia a ciò provveduto. Tale direttiva infatti "deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro …. che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo" (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 28 aprile 2011 in causa C-61/11 PPU );

- di conseguenza, per effetto dell’entrata in vigore della indicata Direttiva si è determinata l’abolizione del reato previsto dall’art. 14, comma 5-ter, del D.lgs. n. 286 del 1998, che, a norma dell’art. 2, comma 2, c.p., ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna ed i relativi effetti penali (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 7 e n. 8 del 10 maggio 2011; Sezione III, n. 2845/2011);

- il provvedimento amministrativo oggetto del presente giudizio - adottato sul presupposto di una condanna per un fatto che ormai non è più previsto come reato - non può ritenersi insensibile, in quanto tuttora sub iudice, al mutamento della normativa di riferimento. Perciò, non potendo più la condanna penale a suo tempo riportata dal lavoratore - per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, cit. - essere considerata ostativa all’accoglimento della istanza di emersione dal lavoro irregolare presentata dal datore di lavoro a suo favore e al conseguente rilascio del permesso di soggiorno per lavoro subordinato, l’impugnato provvedimento di rigetto deve ritenersi illegittimo per insussistenza dei presupposti sui quali l’Amministrazione ha fondato la propria determinazione negativa e detta istanza, pertanto, deve essere dalla stessa Amministrazione nuovamente esaminata conformandosi alle statuizioni della presente sentenza (Cons. St., III, n. 2845/2011).

4. In definitiva l’appello va accolto, con conseguente accoglimento, in riforma dell’impugnata sentenza, del ricorso di primo grado.

5. La novità della questione consente di compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso presentato in primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Lanfranco Balucani, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)