EDILIZIA ED URBANISTICA - CONDONO EX ART.32 COMMA 25 DEL D.L.269/2003 - AMBITO DI APPLICAZIONE -COSTRUZIONI ABUSIVE DI NATURA NON RESIDENZIALE  - INAPPLICABILITA' - CIRCOLARE MINISTERIALE INTERPRETATIVA CHE NE AMMETTE LA CONDONABILITA' - IRRILEVANZA SIA PER IL GIUDICE SIA PER IL PRIVATO   

RIFERIMENTI GIURISPRUDENZIALI IN CALCE ALLA SENTENZA

N. 01128/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02004/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2004 del 2005, proposto da:
Lucarelli Luigi, rappresentato e difeso dall'avv. Saverio Profeta, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Cognetti, 25;

contro

Comune di Acquaviva delle Fonti in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Nicolai, 29;

per l'annullamento

del provvedimento emesso dal Dirigente dell’Ufficio tecnico del Comune di Acquaviva il 4.11.2005 con il quale è stata rigettata l’istanza di sanatoria edilizia del 31.3.2004 avente ad oggetto una nuova costruzione destinata ad attività commerciale;

di tutti gli altri atti preordinati, presupposti o connessi con quelli impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Acquaviva delle Fonti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 giugno 2011 la dott. Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori Saverio Profeta e Pasquale Procacci, quest'ultimo su delega di Aldo Loiodice;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe Luigi Lucarelli ha impugnato il provvedimento con il quale il Dirigente dell’Ufficio tecnico del Comune di Acquaviva delle Fonti ha respinto l’istanza di sanatoria presentata dal ricorrente con riferimento ad una nuova costruzione destinata ad attività commerciale.

Il ricorrente ha esposto di essere proprietario nel Comune di Acquaviva di alcuni suoli, su cui erano stati edificati due immobili adiacenti e comunicanti; con riferimento al primo immobile aveva ottenuto in data 14.10.2005 il permesso di costruire in sanatoria con cambio di destinazione d’uso, da residenziale a commerciale; con riferimento al secondo, utilizzato come deposito, aveva richiesto la sanatoria con domanda protocollata il 31.3.2004, ma in data 4.11.2005 aveva ricevuto la notifica del provvedimento di diniego, motivato richiamando il comma 25 dell’art. 32 D.L. 269/2003, secondo il quale le disposizioni sulla sanatoria si applicano alle sole nuove costruzioni residenziali, con conseguente insanabilità delle nove costruzioni ad uso commerciale.

A sostegno del ricorso sono state articolate le seguenti censure:

1. violazione del comma 25 dell’art. 32 D.L. 269/2003, violazione dell’art. 31 comma 2 L. 47/85, eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, in quanto nessuna delle norme citate e richiamate nella motivazione del diniego impugnato limitava la sanatoria alle sole costruzioni ad uso residenziale; inoltre la tabella C allegata alla L. 326/2003, relativa alla misura dell’oblazione e dell’anticipazione degli oneri concessori per la definizione degli illeciti edilizi, fissa le tariffe anche per gli immobili non residenziali, non distinguendo tra ampliamenti e nuove costruzioni;

2. violazione dell’art. 2 comma 1 L.R. 28/2003, secondo il quale nella Regione Puglia sono suscettibili di sanatoria le tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 al D.L. 269/2003, in quanto anche la disciplina regionale non distingue tra costruzioni residenziali e commerciali ma prevede la sanabilità di ogni tipo di abuso ad eccezione di quelli realizzati su immobili dichiarati monumento nazionale o di interesse particolarmente importante ai sensi della normativa sulla tutela dei beni culturali.

L’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza 34/2006, sul presupposto della non sanabilità delle nuove costruzioni non residenziali mediante il condono previsto dalla L. 269/2003.

All’udienza pubblica del 29.6.2011 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

Nel merito il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.

Il disposto del comma 25 dell’art. 32 D.L. 269/2003, infatti, prevede che “le disposizioni di cui capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dall’art. 39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni e integrazioni, nonché dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003 e che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento superiore a 750 metri cubi. Le suddette disposizioni trovano altresì applicazione alle opere abusive realizzate nel termine di cui sopra relative a nuove costruzioni residenziali non superiori a 750 metri cubi per singola richiesta di titolo abilitativo in sanatoria, a condizione che la nuova costruzione non superi complessivamente i 3.000 metri cubi”.

Il tenore letterale della norma risulta quindi chiaro nel prevedere l’applicazione del condono, da un lato, agli ampliamenti di costruzioni esistenti, senza che sia specificato se residenziali o meno, e dall’altro, alle nuove costruzioni solo residenziali; a ciò si aggiunga che, come ribadito più volte anche dalla Corte Costituzionale, le disposizioni sui condoni quali normative di carattere eccezionale non sono suscettibili di interpretazioni estese a fattispecie non espressamente previste, dovendo essere interpretate sempre in senso restrittivo.

In tal senso di è espressa anche la giurisprudenza amministrativa e, in particolare, il Consiglio di Stato con la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2009, ma anche il TAR Campania-Salerno con la sentenza n. 5904/2010 citata dal Comune resistente, secondo cui “Il legislatore del 2003, nel reiterare la normativa sul condono ha inteso ridurne l’ambito di operatività oltre che per preservare varie tipologie di vincoli posti a tutela del territorio, anche con riferimento alla destinazione del manufatto, nell’obiettivo di bilanciare l’interesse al recupero della legalità violata con le imponenti ragioni di finanza pubblica emergenti. Le tipologie di “abusi minori” come definite dall’art. 32 comma 25 del d.l. n. 269/2003 conv in l. n. 326/2003 non contemplano evidentemente, tra le fattispecie di abuso sanabili, le “nuove costruzioni con destinazione non residenziale”. Nella stessa formulazione della norma è insito per le nuove costruzioni abusive il limite della destinazione “residenziale”, laddove, ad un semplice raffronto con l’analoga disposizione di cui all’at. 39 della legge n. 724/1994, balza evidente il requisito ulteriore e differente della residenzialità prescritto per le nuove costruzioni dalla norma del 2003 a differenza di quanto previsto nel 1994. Di qui discende che la condonabilità delle opere con destinazione non residenziale deve intendersi limitata dalla normativa alle sole ipotesi di opere realizzate “in ampliamento” entro i limiti di cubatura ivi prescritti, proprio in quanto per tale ipotesi non v’è alcun discrimine con riferimento alla destinazione residenziale o non, a differenza di quanto avviene per le “nuove costruzioni”.

Con riferimento al valore da attribuire alla circolare ministeriale, ha poi precisato da ultimo anche la Cassazione Penale, sempre con riferimento alla fattispecie in esame, che nonostante la circolare del Ministero delle Infrastrutture deve essere ribadita la non condonabilità delle nuove costruzioni non residenziali in quanto una circolare interpretativa è atto interno alla pubblica amministrazione che si risolve in un mero ausilio interpretativo e non esplica alcun effetto vincolante non solo per il giudice penale, ma anche per gli stessi destinatari poiché non può comunque porsi in contrasto con l'evidenza del dato normativo (Cassazione penale, sez. III, 27 aprile 2011, n. 19330).

Il collegio ritiene quindi, sulla base di tali argomentazioni, di discostarsi dal precedente n. 83/2011 di questa Sezione.

La natura della controversia e la complessità della normativa in materia di condono giustificano comunque la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Amovilli, Presidente FF

Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore

Rosalba Giansante, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

SENTENZA TAR BARI SEZIONE TERZA NR.83/11 DI TENORE CONTRARIO

N. 00083/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01299/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1299 del 2005, proposto da:
Duedi di D'Ambrosio Leonardo & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvti. Luigi Pontrelli, Maria Teresa Franchini, Angelo Giuseppe Orofino e Gerardo Carlo Federico De Letteriis, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Donato Di Marzo in Bari, via Imbriani, n. 26;

contro

Comune di Acquaviva delle Fonti – non costituito;

per l'annullamento

“- della determina del dirigente dell’UTC del Comune di Acquaviva delle Fonti prot. n. 11378 del 24 maggio 2005 (successivamente notificata), con la quale si è rigettata l’istanza di condono edilizio presentata dalla ricorrente;

- di ogni altro atto o provvedimento ad essa presupposto, connesso, consequenziale, ancorchè ignoto o non comunicato, ivi compresa - ove occorra – la nota del dirigente UTC prot. n. 8653 del 21.4.2005

e per la condanna

dell’amministrazione comunale al risarcimento di ogni danno causato alla ricorrente dagli atti gravati.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2010 la dott. ssa Rosalba Giansante e uditi per la parte ricorrente i difensori, gli avv.ti Angelo Giuseppe Orofino e Gerardo De Letteriis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone in fatto la società Duedi di D'Ambrosio Leonardo & C. s.n.c. di aver presentato istanza di condono edilizio relativamente all’immobile abusivamente edificato su di un terreno sito nell’agro del Comune di Acquaviva delle Fonti, individuato in catasto al fg. 51/A, p.lla 646.

Riferisce che con nota prot. n. 8653 del 21.04.2005 il suddetto Comune, uniformandosi ad un indirizzo interpretativo esplicitato in due pronunce della Corte di Cassazione, Sezione Penale, le aveva comunicato il preavviso di rigetto; che essa società in data 11.05.2005 aveva presentato le proprie osservazioni contestando le conclusioni del Comune resistente; che il Comune di Acquaviva delle Fonti con provvedimento prot. n. 11378 del 24.05.2005, notificato il 25.05.2005, aveva rigettato l’istanza di condono edilizio da essa presentata.

La società Duedi ha, quindi, proposto il presente ricorso con il quale ha chiesto l’annullamento del citato provvedimento prot. n. 11378 del 24.05.2005 nonché del preavviso di rigetto prot. n. 8653 del 21.04.2005; la ricorrente ha chiesto altresì la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento di ogni danno causato ad essa ricorrente dagli atti gravati.

A sostegno del gravame la società Duedi ha dedotto le seguenti censure:

I. violazione dell’art. 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della legge n. 326 del 2003, violazione degli artt. 2 e 3 della legge n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione delle LL.RR. n. 28 del 2003 e n. 19 del 2004, eccesso di potere (difetto di istruttoria, omessa considerazione dei presupposti, difetto di motivazione, illogicità, sviamento) in quanto il provvedimento di rigetto si fonderebbe sull’erroneo presupposto che l’art. 25 della legge n. 326 del 2003 consentirebbe la sanatoria solo di nuove costruzioni residenziali, ovvero degli ampliamenti dei manufatti esistenti (residenziali e non) ed avendo erroneamente ritenuto il manufatto da condonare una nuova costruzione non residenziale esso non sarebbe condonabile; parte ricorrente lamenta che il carattere non residenziale non potrebbe essere desunto dalla sola destinazione usata dai proprietari dell’immobile, ma deriverebbe dalle caratteristiche estrinseche dell’immobile stesso e che il manufatto oggetto di richiesta di condono potrebbe essere usato sia per uso abitativo che per altri usi; lamenta altresì che il Comune di Acquaviva delle Fonti si sarebbe limitato a rappresentare che il manufatto di cui trattasi non risulterebbe pertinenza, come invece rappresentato da essa ricorrente nelle osservazioni presentate in riscontro al preavviso di rigetto, senza indicare le motivazioni poste alla base di tale conclusione e comunque contesta che il condono non sarebbe applicabile alle nuove costruzioni “non residenziali”;

II. violazione dell’art. 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della legge n. 326 del 2003, violazione degli artt. 2 e 3 della legge n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione delle LL.RR. n. 28 del 2003 e n. 19 del 2004, eccesso di potere (difetto di istruttoria, omessa considerazione dei presupposti, difetto di motivazione, illogicità, sviamento); la ricorrente, per mero scrupolo difensivo, lamenta l’illegittimità del provvedimento di rigetto anche nella parte in cui dà comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio dell’abuso.

La società ricorrente ha chiesto altresì la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento di tutti i danni patiti a causa della illegittimità degli atti gravati e della colpevolezza del Comune resistente, danni che al momento della proposizione del presente ricorso consisterebbero nel ritardo con il quale essa ricorrente riuscirà ad ottenere il bene della vita sotteso all’interesse legittimo: il condono e l’utilizzabilità dello stesso; la ricorrente si è altresì riservata di chiedere il risarcimento di ulteriori tipologie di danno mediante la proposizione di ulteriori azioni nella ipotesi in cui il Comune stesso avesse avviato il procedimento sanzionatorio preannunciato nel provvedimento impugnato.

Parte ricorrente ha prodotto documentazione ed ha presentato una memoria per l’udienza di discussione.

All’udienza pubblica dell’8 luglio 2010 il Presidente ha comunicato agli avvocati presenti che il Collegio aderiva allo sciopero proclamato dall'A.N.M.A. e, pertanto, ha disposto il rinvio della trattazione del ricorso a data da destinarsi.

Alla udienza pubblica del 16 dicembre 2010 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e deve, pertanto, essere accolto.

Colgono nel segno le censure dedotte con il primo motivo di ricorso con le quali la società Duedi deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della legge n. 326 del 2003 e delle LL.RR. n. 28 del 2003 e n. 19 del 2004, la violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 per difetto di motivazione, nonché il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e omessa considerazione dei presupposti.

Il Collegio deve preliminarmente precisare che nella motivazione del provvedimento di rigetto impugnato prot. n. 11378 del 24.05.2005 il Comune resistente ha rappresentato tra l’altro che “L’istanza è stata presentata dalla società “Duedi snc” quale promittente acquirente e per l’immobile adibito ad attività produttiva che non risulta “quale pertinenza” ad una precedente costruzione;…”; nel dispositivo ha rigettato “l’istanza di Sanatoria Edilizia presentata…avente ad oggetto “una nuova costruzione destinata ad attività produttiva”…in quanto, ai sensi del comma 25 dell’art. 32 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni in Legge 24 novembre 2003, n. 326, le disposizioni sulla sanatoria previste dal citato D.L. si applicano alle sole nuove costruzioni residenziali e pertanto l’istanza risulta improponibile e il manufatto abusivo è insuscettibile di sanatoria.”

Il suddetto art. 32 al comma 25 dispone: “Le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dall'articolo 39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni e integrazioni, nonché dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003 e che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento superiore a 750 metri cubi. Le suddette disposizioni trovano altresì applicazione alle opere abusive realizzate nel termine di cui sopra relative a nuove costruzioni residenziali non superiori a 750 metri cubi per singola richiesta di titolo abilitativo edilizio in sanatoria, a condizione che la nuova costruzione non superi complessivamente i 3.000 metri cubi.”

Il Collegio, condisibilmente con quanto prospettato da parte ricorrente, ritiene che il carattere non residenziale del manufatto realizzato di cui alla istanza di condono per cui è causa non può essere desunto dalla sola destinazione data dai proprietari dell’immobile, ma deriva dalle caratteristiche dell’immobile stesso e, conseguentemente, illegittimamente il Comune ha ritenuto che il manufatto di cui trattasi fosse destinato ad attività produttiva limitandosi a dedurre la sussistenza di tale destinazione dalla istanza prodotta dalla società Duedi, come risulta dalla parte della motivazione del provvedimento sopra richiamata.

Né il Comune di Acquaviva delle Fonti ha indicato in modo chiaro i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che l’hanno determinato, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, come prescrive l’art. 3 della legge n. 241 del 1990, a ritenere la natura non pertinenziale del manufatto stesso, essendosi limitato a comunicare apoditticamente “non risulta pertinenza” e stante l’obbligo di adeguta motivazione sul punto derivante, nella fattispecie oggetto di gravame, dalla circostanza che la natura pertinenziale era stata rappresentata dalla ricorrente nelle osservazioni presentate in riscontro al preavviso di rigetto.

Il Collegio ritiene comunque risolutiva nel presente giudizio la fondatezza della censura con la quale la società Duedi lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della legge n. 326 del 2003 e delle LL.RR. n. 28 del 2003 e n. 19 del 2004; ciò in quanto, anche ove il manufatto fosse da ritenere nuova costruzione (e non pertinenza) ed avente destinazione produttiva, non è accoglibile la tesi del Comune resistente che è dell’avviso che il condono non sarebbe applicabile alle nuove costruzioni “non residenziali”.

Il Collegio ritiene infatti che il citato comma 25 dell’art. 32 della legge n. 326 del 2003 debba essere inteso nel senso che la sanatoria sia ammissibile per i manufatti aventi sia destinazione d’uso residenziale che destinazione d’uso non residenziale e che la legge, nella previsione controversa, abbia solo voluto restringere la possibilità di sanatoria per le nuove costruzioni residenziali, contrariamente da quanto sostenuto dal Comune.

Al riguardo il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con la circolare esplicativa prot. n. 2699 del 7 dicembre 2005 concernente l’ “Articolo 32 del decreto-legge n. 269/2003, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326” ha chiarito che “Per le nuove costruzioni con destinazione d'uso non residenziali, invece, come previsto dai precedenti condoni, la sanatoria è ammessa anche oltre i limiti volumetrici previsti per i manufatti residenziali”.

I profili di illegittimità dedotti con il suillustrato motivo di ricorso hanno una indubbia valenza assorbente rispetto alle altre censure, sicché la loro fondatezza comporta l’accoglimento del ricorso stesso, senza necessità di pronunziarsi sugli ulteriori profili di illegittimità.

Conclusivamente, per i suesposti motivi, il ricorso deve essere accolto e, conseguentemente, deve essere annullato il provvedimento prot. n. 11378 del 24.05.2005 con il quale il Comune di Acquaviva delle Fonti ha rigettato l’istanza di condono edilizio presentata dalla ricorrente.

Il Collegio rigetta, invece, la domanda per la condanna al risarcimento del danno, pure formulata con il gravame in esame, in quanto nella fattispecie oggetto di gravame non si ravvisa alcun danno.

Il Collegio deve rilevare che parte ricorrente ha infatti potuto utilizzare e disporre del bene oggetto dell’istanza di condono nel periodo di attesa della pronuncia e non può non considerare che comunque la posizione soggettiva del ricorrente nasce da una condizione di illecito che in via eccezionale la legge ha consentito di sanare.

Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico della parte resistente nell’importo liquidato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Respinge la domanda risarcitoria.

Condanna il Comune di Acquaviva delle Fonti al pagamento delle spese processuali e degli onorari di giudizio, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) in favore della società Duedi di D'Ambrosio Leonardo & C. s.n.c..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente

Antonio Pasca, Consigliere

Rosalba Giansante, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Autore / Fonte: www.giustizia.amministrativa.it - AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)