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20 LUGLIO 2011 - ORDINANZA CONSIGLIO DI STATO QUARTA SEZIONE NR.3151 DEL 20 LUGLIO 2011

APPALTI PUBBLICI - IMPUGNAZIONE DEGLI ATTI DI GARA DA PARTE DI OGNI SINGOLA IMPRESA COSTITUENTE L'ATI - PACIFICA AMMISSIBILITA' - TERMINE PER IMPUGNARE - DECORRE DALLA PIENA CONOSCENZA ACQUISITA DALLA SINGOLA IMPRESA SENZA CHE POSSA RILEVARE LA CONOSCENZA ACQUISITA DA PARTE DI ALTRA IMPRESA FACENTE PARTE DEL MEDESIMO RAGGRUPPAMENTO;

APPALTI PUBBLICI - PARTECIPAZIONE ALLA GARA DI ORGANIZZAZIONI NON LUCRATIVE - ANCHE SE NON ISCRITTE AL REGISTRO DELLE IMPRESE, PRIVE DI PARTITA IVA E PRIVE DI POSIZOINE INAIL ED INPS - AMMISSIBILITA'

 RIFERIMENTI GIURISPRUDENZIALI N CALCE ALL'ORDINANZA

 

N. 03151/2011 REG.PROV.CAU.

N. 04692/2011 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

 

ORDINANZA

 

sul ricorso numero di registro generale 4692 del 2011, proposto da:


 

Flegrea Beach Service Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Nino Paolantonio, con domicilio eletto presso Studio Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;


 

contro

Mi Group Srl in proprio e N.Q. di Mandante della Costituenda Ati "Associazione Difesa Partenope- Mi Group Srl", rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso Guido Lenza in Roma, via XX Settembre, 98/E;

nei confronti di

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 02848/2011, resa tra le parti, concernente GARA D'APPALTO AFFIDAMENTO SERVIZI.

 


 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mi Group Srl in proprio e N.Q. di Mandante della Costituenda Ati "Associazione Difesa Partenope- Mi Group Srl" e di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell'efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2011 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Nino Paolantonio e Marcello Fortunato;

 


 

Considerato che la sentenza appellata appare prima facie esente sia dalle censure dedotte in quanto:

-- il ricorso di primo grado appare pienamente ammissibile in quanto nel caso di impugnazione, da parte delle imprese di un raggruppamento temporaneo di imprese, degli atti di gara per l'affidamento di un appalto pubblico, la distinta ed autonoma legittimazione ad agire riconosciuta in capo alle singole imprese mandanti comporta, quale ineludibile corollario, che il termine per l'impugnazione decorra per ciascuna impresa dal momento in cui la stessa abbia acquisito la piena conoscenza dell'atto da impugnare,a nulla rilevando la conoscenza assunta da altra impresa del raggruppamento (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 11 febbraio 2005 , n. 392);

-- del tutto esattamente il Tar ha richiamato i principi della Corte di Giustizia in materia di partecipazione alle gare di organizzazioni non lucrative, per cui le medesime possono legittimamente partecipare alle gare di appalto e rendersi aggiudicatarie, anche se sono prive dello scopo di lucro, non sono iscritte nel registro delle imprese, non possiedono partita i.v.a. né posizioni Inps ed Inail attive, e non sono neppure iscritte al registro delle persone giuridiche Consiglio Stato , sez. V, 26 agosto 2010 , n. 5956 Consiglio Stato , sez. VI, 16 giugno 2009 , n. 3897; Consiglio Stato , sez. VI, 25 gennaio 2008 , n. 185).

-- che pertanto il danno non è suscettibile di giuridica considerazione;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l'istanza cautelare (Ricorso numero: 4692/2011).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Anna Leoni, Presidente FF

Sergio De Felice, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     


DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)


SENTENZA IMPUGNATA

N. 02848/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01979/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1979 del 2011, proposto da:
Mi Group S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Francesco Ascolese, in proprio e n.q. di mandante della costituenda A.T.I. “Associazione Difesa Partenope - Mi Group S.r.l.”, rappresentata e difesa dall'avv. Marcello Fortunato, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Duomo n. 61, presso lo studio dell’avv. Biagio Matera;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, presso cui per legge domicilia in Napoli, via Diaz n. 11;

nei confronti di

Flegrea Beach Service soc. coop., in persona del legale rappresentante p.t. Avallone Tania, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv. Innocenzo Calabrese e Giuseppe Picozzi, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, corso Novara n. 43 presso gli avv. Marcello Pipola e Bruno Cervone;

per l'annullamento

a- della lettera n. M_DE 24465/00826, Cod. Id. Segr.C.Te ind. 6, 16 datata 17.01.2011, con la quale il C.M.E. "Campania" ha disposto l'esclusione nei confronti dell'A.T.I. ricorrente; b - ove adottato, del provvedimento di aggiudicazione definitiva e di qualsiasi ulteriore atto adottato; c - di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

per la declaratoria dell'inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto nelle more della proposizione del ricorso o successivamente;

nonché per il risarcimento di tutti i danni comunque connessi all'illegittima adozione dei

provvedimenti impugnati.

 


 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e della società cooperativa Flegrea Beach Service;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2011 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 


 

FATTO e DIRITTO

La ricorrente MI. Group s.r.l. partecipava, quale mandante di una costituenda associazione temporanea di imprese di tipo orizzontale con la Associazione Difesa Partenope, ad una licitazione privata indetta ai sensi dell’art. 89 r.d. 23 maggio 1924, n. 827, dal Comando Militare Esercito “Campania” per l’affidamento in concessione, all’offerta economicamente più vantaggiosa, della gestione dei servizi ed attività del Circolo ricreativo dipendenti difesa – Stabilimento balneare di Capo Miseno per l’anno 2011, con possibilità di rinnovo di anno in anno per un massimo di tre anni, ed all’esito della procedura di valutazione delle offerte conseguiva il miglior punteggio finale.

Con nota prot. MDE 2444465/00826 del 17 gennaio 2011, il Comandante del Comando Militare Esercito “Campania” restituiva gli atti alla commissione di gara ritenendo che l’offerta dell’a.t.i. non fosse ammissibile, perché l’associazione concorrente non rientrava tra la tipologia di soggetti che ai sensi degli artt. 34 e 37 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, possono costituire raggruppamenti temporanei di imprese ed inoltre perché essa si era costituita in a.t.i. con una ditta non invitata alla gara, disponendo perciò che la commissione procedesse alla valutazione delle offerte «con esclusione di quella presentata dalla Associazione “Difesa Partenope” associata in A.T.I. con la srl MI_GROUP SERVICE non invitata a concorrere».

In data 19 gennaio 2011, alla presenza, tra gli altri, del legale rappresentante della Associazione Difesa Partenope, era comunicato ai concorrenti – giusta “verbale di comunicazione di esito di gara”, agli atti del presente processo – l’esito della procedura, che vedeva la ditta Flegrea Beach conseguire il punteggio più alto e «la Associazione Difesa Partenope non ammessa alla gara perché presentatasi in a.t.i. con la ditta Mi-Group Service non invitata a partecipare da questa amministrazione».

La MI. Group s.r.l. ha impugnato il provvedimento con cui il Comandante ha ordinato al seggio di gara («codesta Commissione dovrà procedere…») di disporre l’esclusione dell’offerta presentata con la Associazione Difesa Partenope, onde ottenerne l’annullamento, previa sospensione cautelare, con declaratoria della inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto nelle more e risarcimento del danno.

Si sono costituiti in giudizio, producendo memorie difensive e documenti, il Ministero della Difesa e l’aggiudicataria società cooperativa Flegrea Beach Service.

Alla camera di consiglio dell’11 maggio 2011, avvertite le parti, la causa è stata assunta in decisione anche ai fini di una sua eventuale definizione con sentenza in forma semplificata.

Debbono preliminarmente disattendersi le eccezioni di tardività del ricorso, di carenza di interesse ad agire e di omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione e della convenzione, nelle more stipulata, che sono state singolarmente o concordemente formulate dai soggetti resistenti.

Il ricorso è tempestivo, non essendo stata data prova che esso sia stato proposto decorso il termine di decadenza a far data dalla conoscenza, da parte della ricorrente, del provvedimento impugnato. In particolare, il dies a quo non può essere fatto decorrere dal giorno della comunicazione dell’esito della gara, poiché in quella sede risulta essere stato presente soltanto il legale rappresentante della Associazione Difesa Partenope, non ancora munito di mandato con rappresentanza della MI Group s.r.l., trattandosi di raggruppamento ancora costituendo, e neppure dalla data di rilascio della copia conforme della lettera del Comandante militare, non risultando agli atti di causa che il rilascio sia avvenuto in favore della stessa ricorrente, anziché della Associazione Difesa Partenope che ben potrebbe averla fatta avere solo successivamente, ed anche con notevole ritardo, alla ricorrente.

La legittimazione e l’interesse a ricorrere della MI Group derivano dalla sua partecipazione alla gara in costituenda a.t.i. con la Associazione Difesa Partenope e non sono revocabili in dubbio, secondo il principio, riconosciuto ormai pacificamente, secondo cui ciascuno dei soggetti del raggruppamento può autonomamente ricorrere alle corti di giustizia in difesa del proprio interesse al corretto espletamento della procedura. La circostanza che la MI Group non fosse stata invitata alla gara, cui fa richiamo la difesa erariale per sostenere la sua eccezione, attiene, piuttosto, al merito del ricorso, essendo la ragione su cui si fonda l’impugnato provvedimento di esclusione.

Ancora, non essendovi prova che la ricorrente fosse a conoscenza del verbale del 19 gennaio 2011 da cui emerge quale nuovo aggiudicatario la Flegrea Beach Service, in precedenza seconda graduata, non può sostenersi che la MI Group, non impugnando tale aggiudicazione, abbia inteso prestarvi acquiescenza; il provvedimento lesivo della posizione giuridica della ricorrente consiste nella decisione di escludere dalla gara il suo raggruppamento, che ne era risultato aggiudicatario (cfr. verbale del 5 gennaio 2011), ed essa costituisce nei suoi confronti non già un mero atto endoprocedimentale, bensì il provvedimento finale e conclusivo della procedura, direttamente ed autonomamente lesivo, che è in rapporto di presupposizione - consequenzialità immediato, diretto e necessario con la successiva aggiudicazione in favore della ditta concorrente con il secondo miglior punteggio.

Quanto, infine, all’avvenuta stipulazione della concessione, la ricorrente ha espressamente chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente concluso.

Nel merito deve osservarsi quanto segue.

Erroneamente l’amministrazione ha assunto a motivo di esclusione il fatto che, a prescindere dalla circostanza che la mandante MI Group non era stata invitata alla gara (il che costituisce il secondo profilo di esclusione), la Associazione Difesa Partenope (invitata, viceversa, a partecipare alla gara) non sarebbe potuta rientrare tra i soggetti che gli artt. 34 e 37 del d.lgs. 163/06 ammettono a concorrere alle gare anche in forma associata.

Al riguardo, occorre rammentare che, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, qualora soggetti che non perseguono finalità di lucro siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato (e, nel caso di specie, l’affidamento in concessione del servizio de quo ad organizzazioni costituite tra il personale dipendente è espressamente contemplata dall’art. 465 del DPR 15 marzo 2010, n. 90, su si tornerà tra breve), la normativa nazionale che recepisce la direttiva 2004/18 nel diritto interno non può vietare loro di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi (C.Giust., sez. IV, sentenza 23 dicembre 2009, causa C 305/08).

L’interpretazione della Corte è vincolante e della stessa, pertanto, occorre tener conto nella lettura del d.lgs. 163/06, che delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE costituisce attuazione, e quindi anche, per ciò che qui interessa, degli artt. 34 e 37 del d.lgs. 163/06, invocati dalla stessa amministrazione nel provvedimento impugnato per sostenere che, in base soltanto alla sua forma giuridica (cioè, non in ragione dell’attività che ad essa è consentito svolgere), alla Associazione in questione fosse precluso riunirsi in a.t.i.

Ne consegue la fondatezza dei due primi motivi di ricorso, con i quali, deducendo violazione dei richiamati articoli del d.lgs. 163/06, nonché dell’art. 4 della dir. 2004/18/CE, la ricorrente ha appunto sostenuto che, in mancanza di qualsiasi limite o divieto, le associazioni non solo possono partecipare alle gare, ma anche riunirsi in a.t.i. e che la mera forma giuridica del concorrente non può costituire valida causa di esclusione dalle stesse.

Quanto al secondo motivo di esclusione, esso forma oggetto di contestazione ad opera del terzo ed ultimo motivo di ricorso, con cui la ricorrente afferma la legittimità della partecipazione alla gara di un raggruppamento tra un operatore economico invitato alla stessa ed uno non invitato, traendo argomento dalla previsione dell’art. 37, co. 12, d.lgs. 163/06, secondo il quale, anche in caso di procedure ristrette, l'operatore economico invitato individualmente ha la facoltà di presentare offerta quale mandatario di operatori riuniti.

Alla doglianza l’amministrazione resistente oppone l’asserita inapplicabilità, alla procedura per cui è causa, della direttiva 2004/18/CE (perché non si verterebbe di contratto a titolo oneroso e perché, comunque, si tratterebbe di affidamento sotto soglia) e, a sua volta, la controinteressata ha obiettato che in base al DPR 384/01 sul procedimento di spese in economia e al DPR 167/06 sulla concessione di servizi in economia l’amministrazione disporrebbe di un ampio potere discrezionale nella scelta dei requisiti dell’offerente che, nel caso di specie, avrebbe esercitando optando per avere un unico interlocutore, non consentendo neppure il subappalto.

La soluzione della questione richiede un sintetico richiamo alle fonti normative applicabili.

La gara in esame è stata bandita dal Comando Militare esercito “Campania” per l’affidamento in concessione della gestione dei servizi e delle attività dell’Organismo di Protezione Sociale (OPS) denominato Circolo Ricreativo Dipendenti Difesa (CRDD).

Gli organismi di protezione sociale denominati circoli ricreativi dipendenti della Difesa hanno, ai sensi dell’art. 465 del DPR 15 marzo 2010, n. 90 (Testo unico delle disposizioni regolamentari in materia di ordinamento militare), la finalità di costituire comunità sociali presso enti, reparti e stabilimenti con prevalente presenza di personale civile in servizio, stimolando e rafforzando attraverso attività sociali, ricreative, culturali, sportive e di assistenza, eventualmente anche con servizi alloggiativi, di ristorazione e di balneazione, lo spirito di partecipazione alla funzione istituzionale delle Forze armate.

La gestione di tali organismi, ove non avvenga in via diretta, può essere affidata in concessione a organizzazioni costituite tra il personale dipendente, ovvero a enti o terzi (art. 465, co. 3, DPR cit.), ai sensi dell’art. 547 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare) e delle norme regolamentari contenute nell’art. 473 dello stesso DPR 90/2010.

In particolare, il secondo comma dell’art. 547 del d.lgs. n. 66 del 2010 stabilisce che per l’esercizio delle attività connesse con gli interventi di protezione sociale l’amministrazione della difesa provvede mediante affidamento in concessione «previo esperimento di indagini comparative secondo le procedure in economia applicabili alla Difesa e con le modalità che sono stabilite con il regolamento, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze», mentre l’art. 473 del DPR 90 del 2010 (che costituisce il regolamento) concerne unicamente la deliberazione ed il contenuto del provvedimento di affidamento in concessione.

Alla luce di ciò, ed in difetto di norme sopravvenute, le procedure in economia applicabili alla Difesa sono tuttora quelle regolate dagli artt. 14 e 15 del D.P.R. 21 febbraio 2006, n. 167 (Regolamento per l'amministrazione e la contabilità degli organismi della Difesa), che di tale provvedimento costituiscono le uniche disposizioni fatte salve dalla abrogazione, per il resto, disposta dall'art. 2269, comma 1, n. 370, del d.lgs. n. 66 del 2010 cit.; in particolare, le indagini comparative ivi previste (applicabili, per il rinvio operato dal citato art. 547 d.lgs. 66/2010, anche all’affidamento in concessione della gestione di servizi ed attività dei circoli ricreativi) sono quelle di cui all’art. 15 comma 4 lett. a), vale a dire esperimento di una gara informale con richiesta di preventivi ad almeno cinque ditte ed acquisizione di almeno tre preventivi, tra i quali, salvo taluni casi (prestazione che debba essere conforme a specifici disciplinari tecnici, oppure riferita a nota specialità), la scelta può essere effettuata sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con disciplina che non si discosta significativamente, almeno nelle sue grandi linee, da quella contenuta nel regolamento sui procedimenti di spese in economia dettato dal DPR 20 agosto 2001, n. 384 per i servizi e le forniture in economia di tutte le pubbliche amministrazioni statali.

Ne consegue - tenuto anche conto che gli appalti della Difesa sottratti al diritto comunitario ed al diritto comune sono quelli specificamente individuati negli artt. 16 e 17 d.lgs. 163/06, in base agli artt. 10, 14 e 57 dir. 2004/18/CE e all’art. 21 dir. 2004/17/CE - che nessuna disposizione autorizza a concludere che il procedimento in questione di individuazione del concessionario possa derogare ai principi desumibili dal Trattato e ai principi generali relativi ai contratti pubblici, i quali trovano applicazione sia per gli appalti sotto soglia che, per quanto qui più specificamente interessa, alle concessioni di servizi.

Ora, la regola dettata per gli appalti, secondo cui anche i raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare offerte o a candidarsi (art. 4 § 2 dir. 2004/17/CE), è espressione di un principio generale di apertura del mercato alla massima concorrenza che deve, appunto, ritenersi di comune applicazione, ove non espressamente derogato: sicché, in disparte la questione (irrilevante ai fini del caso in esame) del se e quando una amministrazione aggiudicatrice possa legittimamente derogarvi, assume quindi decisivo rilievo, per la decisione della presente controversia, che la lettera di invito non proibisce di concorrere in associazione di imprese, ma unicamente di cedere o di subappaltare i servizi (a ciò soltanto riferendosi la lettera di invito, nell’art. 10 rubricato “subappalto”, quando afferma che «per il presente affidamento, questo Comando intende avere un unico aggiudicatario interlocutore»).

Fondato, perciò, è anche il terzo motivo di ricorso.

Per tali ragioni, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento, per l’effetto, della determinazione di esclusione della costituenda a.t.i. Associazione Difesa Partenope / MI group s.r.l. dalla gara.

Deve, altresì, accogliersi la domanda di declaratoria di inefficacia della convenzione, n. 20 del 7 aprile 2011, conclusa tra la stazione appaltante e la Flegrea Beach Service, con decorrenza dalla comunicazione o notificazione, se anteriore, della presente decisione.

Quanto alla domanda di risarcimento del danno connesso all’illegittima adozione dei provvedimenti impugnati, il pregiudizio, peraltro genericamente dedotto, resta assorbito dalla rinnovata possibilità che, al ripristino dell’aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente conseguente alla presente decisione e ricorrendone le condizioni di legge, segua l’aggiudicazione definitiva in favore dell’a.t.i. della ricorrente e l’affidamento del servizio per il tempo previsto.

La novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti, salvo il rimborso, da porsi a carico della amministrazione resistente, del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 1979/11), lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati e dichiara l’inefficacia della convenzione n. 20 del 7 aprile 2011 stipulata tra il Servizio Amministrativo del Comando Militare Esercito “Campania” e la società cooperativa Flegrea Beach Service. -----

Condanna il ministero della Difesa al rimborso del contributo unificato in favore della ricorrente MI Group s.r.l. e compensa per il resto le spese di giudizio. --

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Fabio Donadono, Presidente FF

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

Michele Buonauro, Primo Referendario

 

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)



DECISIONE CONSIGLIO DI STATO NR.392/2005 RICHIAMATA IN ORDINANZA


 

REPUBBLICA ITALIANA

N. 392/05Reg.Sent.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Anno

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE

N.  3556 Reg.Ric.

Sezione Quinta

Anno 2004

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sulricorson. 3556 del 2004,propostodalla s.p.a. EMILIO ALFANO, in proprio e quale mandataria di a.t.i. con Sole s.p.a. e Smes s.p.a. rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, elettivamente domiciliato presso la Segreteria del Consiglio di Stato  in Roma, Piazza Capodiferro 13

contro

la s.p.a. SIRAN, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’Associazione Temporanea d’Imprese con Citelum s.a. e co. GE.I. s.r.l., rappresentata e difesa  dagli avv.ti Bruno Becchi, Ernesto Sticchi Damiani e Vito Bellini,  ed  elettivamente domiciliata   presso lo studio del terzo in Roma, Via Orazio 3

e nei confronti

del Comune di Brindisi non costituito in giudizio

e

sul ricorso n. 3582 del 2004, proposto dalla s.p.a. SIRAN, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’Associazione Temporanea d’Imprese con Citelum s.a. e co. GE.I. s.r.l., rappresentata e difesa  dagli avv.ti Bruno Becchi, Ernesto Sticchi Damiani e Vito Bellini,  ed  elettivamente domiciliata   presso lo studio del terzo in Roma, Via Orazio 3

contro

la s.p.a. EMILIO ALFANO, in proprio e quale mandataria di a.t.i. con Sole s.p.a. e Smes s.p.a. rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, elettivamente domiciliato presso la Segreteria del Consiglio di Stato  in Roma, Piazza Capodiferro 13

e nei confronti

del Comune di Brindisi non costituito in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, 12 dicembre 2003 n. 8905, resa tra le parti.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti  appellate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 26 ottobre  2004 il consigliere Marzio Branca,  e uditi gli avvocati Sticchi Damiani e Quinto.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato deciso il  ricorso proposto dalla s.p.a. Emilio Alfano  per l’annullamento degli atti della gara indetta dal Comune di Brindisi per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione degli impianti elettrici comunali, conclusasi con l’aggiudicazione alla a.t.i. con mandataria la s.p.a. SIRAN.

Il TAR, rigettate alcune eccezioni preliminari avanzate dalla SIRAM, ha respinto il motivo con il quale la Emilio Alfano ha denunciato irregolarità della procedura con riguardo ad adempimenti da effettuare il relazione alle modificazioni soggettive intercorse nel soggetto aggiudicatario SIRAN, ma ha accolto altri motivi di ricorso, così pervenendo all’annullamento dell’aggiudicazione.

Per la riforma della decisione hanno proposto separati appelli le società Emilio Alfano e SIRAN ciascuna per i capi di relativa soccombenza.

Si sono costituite, come parti resistenti, nel primo giudizio la s.p.a. SIRAN e nel secondo la s.p.a. Emilio Alfano.

Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2004 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. I due appelli riguardano la stessa sentenza, e pertanto vanno riuniti ai fini di un’unica decisione.

2.1. Assume rilievo prioritario in ordine logico il gravame avanzato dalla s.p.a. Emilio Alfano in quanto rivolto a contestare la legittimità della procedura a causa della mancata esclusione della SIRAM s.p.a., in relazione alla modificazione soggettiva subita dalla detta concorrente. L’accoglimento del motivo, disatteso dai primi giudici, infatti, provocherebbe la perdita in capo alla SIRAM della legittimazione a partecipare alla gara e, conseguentemente, della connessa legittimazione a contestare la decisione con proprio gravame.

Rispetto al detto quesito, tuttavia, assumono valore pregiudiziale le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado avanzato dalla Alfano, eccezioni che la Siran ha riproposto con il proprio atto di appello e ribadito nella memoria di costituzione nell’altro giudizio.

2.2. Con la prima si stigmatizza l’errore nel quale è incorsa la società Alfano qualificandosi nell’epigrafe del ricorso come mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo, mentre in realtà si trovava in posizione di mandante, posto che la qualità di mandataria sarebbe stata assunta dalla So. l.e. s.p.a.

L’eccezione non ha pregio. Come ammette la stessa appellata nel proprio atto di appello, dando atto di un consolidato orientamento, “è ..indiscutibile che la mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese sia legittimata in proprio ad impugnare gli atti della procedura di gara”. Se questo è il principio che regola la fattispecie, pare evidente che l’errore nell’indicazione della propria qualità, di mandante e non di mandataria, nell’epigrafe del ricorso, non può assumere rilevanza di gravità tale da paralizzare l’operatività del detto principio, così privando l’impresa del diritto alla tutela giurisdizionale. Non è dato ravvisare quale apprezzabile valore giuridico risulti compromesso dal denunciato errore, specie ove si consideri che il raggruppamento, a quanto risulta, non si era ancora costituito,  onde neppure poteva ipotizzarsi l’usurpazione di una qualità conferita ad altra impresa, circostanza che comunque non avrebbe eliminato la legittimazione a proporre l’impugnazione.

2.3. Una diversa eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado della Alfano s.p.a. è stata prospettata sotto il profilo del mancato rispetto del termine per impugnare, in base alla presenza alla riunione del 17 aprile 2003, nella quale fu pronunciata l’aggiudicazione, di rappresentanti di imprese che avrebbero dato vita al raggruppamento temporaneo con la Alfano.

Si è sostenuto che in un raggruppamento temporaneo di imprese per la partecipazione ad una procedura concorsuale, il termine per impugnare dovrebbe avere una decorrenza unica, e, pertanto, la piena conoscenza del provvedimento da parte di una delle imprese del gruppo farebbe decorrere il termine decadenziale anche per le altre, sebbene non abbiano avuto cognizione dell’atto da impugnare.

La tesi va disattesa.

Come esattamente affermato da una recente decisione del TAR del Lazio (Sez. I bis 3 maggio 2004 n. 3667), la distinta ed autonoma legittimazione ad agire riconosciuta in capo alle singole imprese mandanti comporta, quale ineludibile corollario, che il termine per l’impugnazione decorra per ciascuna impresa dal momento in cui la stessa abbia acquisito la piena conoscenza dell’atto da impugnare, nulla rilevando la conoscenza assunta da altra impresa del raggruppamento.

Il rischio che, in tal modo, il termine per impugnare verrebbe ad assumere durata indefinita, non può costituire argomento idoneo a vanificare il diritto di difesa, di cui costituisce presidio essenziale  la piena conoscenza del provvedimento lesivo da parte del soggetto legittimato, ai fini dell’osservanza del termine decadenziale di impugnazione. E va anche osservato che la temuta dilatazione del termine viene ad essere nei fatti assai circoscritta dall’onere della stazione appaltante di procedere alle comunicazioni ufficiali dell’avvenuta aggiudicazione, quanto meno all’aggiudicataria ed alla seconda classificata (d.lgs. n. 157/1995 art. 23, comma 5).

3. Viene dunque all’esame la contestazione mossa dalla Alfano alla statuizione con la quale i primi giudici hanno rigettato il primo motivo di ricorso, afferente alla circostanza che la s.p.a. SIRAN, nella fase successiva alla prequalificazione ma prima della presentazione delle offerte, è confluita per incorporazione nella Dalkia s.p.a., successivamente trasformatasi in SIRAN s.p.a Gruppo Dalkia.

Secondo l’appellante, la mandataria del raggruppamento risultato aggiudicatario, appunto la “nuova” SIRAN, non ha prodotto alcuni documenti richiesti dal regolamento di gara (sia dal bando sia dalla lettera di invito) a pena di esclusione: ha omesso di presentare due referenze bancarie attestanti la solidità aziendale nonché una dichiarazione, anch’essa richiesta a pena di esclusione, di insussistenza di  rapporti di collegamento e/o controllo con altre imprese partecipanti alla gara.

I primi giudici hanno ritenuto che tale omissione non dovesse considerarsi  causa di esclusione, posto che le qualità cui si riferiscono le dichiarazioni omesse potevano essere dimostrate: a) quanto alla affidabilità finanziaria, anche successivamente all’aggiudicazione, secondo quanto previsto dal punto 14, ultimo comma, del bando; b) quanto all’assenza di rapporti di collegamento e controllo, avvalendosi della dichiarazione già presentata dalla concorrente incorporata, il cui pacchetto azionario era posseduto al 100 % dalla incorporante.

Le difese della controinteressata SIRAN si richiamano a tali argomenti, e li integrano sostenendo che il requisito della consistenza finanziaria solo nella fase di prequalificazione andrebbe documentato con le due referenze bancarie, mentre nella fase della presentazione delle offerte da parte delle imprese invitate, tale adempimento non sarebbe richiesto perché la capacità economica verrebbe dimostrata con la dichiarazione  dell’impresa circa il possesso delle disponibilità finanziarie per  realizzare la progettazione, la fornitura e l’esecuzione dei lavori in appalto, di cui al punto 1 dell’Allegato A alla lettera di invito.

Il suddetto avviso non può essere condiviso.

Occorre muovere dall’affermazione di derivazione giurisprudenziale, contenuta nella sentenza e condivisa dalla controinteressata, che la modificazione soggettiva dell’impresa che è stata invitata a presentare l’offerta è ammissibile purché sia garantita la possibilità dell’Amministrazione di verificare la persistenza dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara. Va subito chiarito, tuttavia, che l’indagine circa la possibilità di verificare i detti requisiti nei confronti della impresa subentrante non si può risolvere nell’esercizio di una facoltà discrezionale da parte dell’Amministrazione, quasi che la stessa fosse abilitata a stabilire caso per caso le modalità dell’accertamento, indipendentemente da quanto stabilito dalla lex specialis.

E’ la stessa difesa della SIRAN a ricordare come l’art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 157 del 1995, prescriva che spetta all’Amministrazione stabilire nel bando quali documenti debbono essere presentati dalle imprese ai fini della dimostrazione della capacità economica e finanziaria. E neppure  è contestato che, nella specie, il bando di gara (punto 11, lett. e), operando una scelta nell’ambito delle opzioni indicate dal ricordato art. 13, imponesse la presentazione di almeno due idonee referenze bancarie che attestino la solidità aziendale e la fiducia che l’impresa gode presso l’istituto bancario; e che, d’altra parte, nell’allegato A figurasse l’obbligo di una dichiarazione che escludesse rapporti di collegamento e/o controllo con altre partecipanti alla gara.

Ne consegue che il quesito circa l’obbligo della società incorporante di presentare le referenze bancarie e la dichiarazione di inesistenza di collegamenti non può che avere soluzione affermativa.

Con specifico riguardo alla capacità economica e finanziaria, la giurisprudenza della Sezione ha già avuto occasione di affermare in analoga fattispecie (26 settembre 2002 n. 4940), che in caso di modificazione soggettiva dell’impresa che è stata invita a presentare l’offerta è necessario che il requisito della capacità economica sia dimostrato dal nuovo soggetto poiché le attestazioni rilasciate al soggetto precedente, proprio in quanto riferite ad un soggetto diverso, non possono assolvere allo scopo cui sono preordinate. Si è rilevato infatti che la situazione contabile e patrimoniale della società incorporata si modifica in termini non presuntivamente verificabili potendo darsi che la società incorporante presenti una condizione debitoria rilevante che altera significativamente lo stato economico di quella incorporata.

E’ appena il caso di notare che tale giurisprudenza non è stata oggetto di alcuna successiva riconsiderazione, e che la sentenza  n. 4151 del 2003, citata dalla controinteresseta, adombra un dissenso che non investe la statuizione riportata più sopra, che qui interessa.

Inoltre, appare errato ritenere che la dimostrazione del requisito anzidetto mediante referenze bancarie, fosse finalizzata esclusivamente alla individuazione delle imprese da invitare, mentre nelle ulteriori fasi della procedura la capacità economica si sarebbe accertata con modalità diverse, quali la dichiarazione di cui al punto 1 dell’Allegato A., oppure attraverso la presentazione della documentazione da parte dell’aggiudicatario, come prescritto dall’art. 14, ultimo comma, del bando.

A tale riguardo va osservato che la struttura del procedimento concorsuale, quale emerge dalle varie disposizioni del d.lgs. n. 157 del 1995, è sostanzialmente unitaria anche se articolata in diversi passaggi successivi, poiché tutte le diverse fasi sono strettamente collegate ed unificate dall’identico scopo di assicurare lo svolgimento di una competizione tra concorrenti che presentino determinati requisiti, onde ridurre al minimo il rischio di selezionare aspiranti inidonei allo svolgimento del servizio. Ne consegue che nessuna delle fasi, e dei connessi adempimenti, in cui si articola la procedura può essere omessa arbitrariamente perché ciascun segmento dell’iter soddisfa uno specifico interesse pubblico, che concorre alla realizzazione di quello più generale appena ricordato. In tale quadro è del tutto logico che in sede di presentazione delle offerte non si richieda nuovamente la presentazione di referenze bancarie, perché la relativa documentazione è già stata inviata in sede di prequalificazione, sicchè non può trarsi argomento da tale circostanza, come vorrebbe la controinteressata, per ritenere che il soggetto che subentra sia esonerato dalla dimostrazione della capacità economica e finanziaria.

Ma neppure può ammettersi che, a tal fine, la dichiarazione di disporre dei mezzi finanziari abbia valore equivalente alle referenze di due istituti bancari.

In primo luogo l’oggetto della dichiarazione non coincide con l’allegazione di fatti relativi alla consistenza economica, secondo l’elencazione di cui all’art. 13, comma 1, del d.lgs. n. 157 del 1995, posto che non vi è contenuto alcun riferimento ai bilanci o al fatturato. La dichiarazione in questione tende semplicemente a responsabilizzare l’impresa circa l’effettiva possibilità di disporre immediatamente, al momento dell’eventuale aggiudicazione, dei mezzi finanziari necessari all’esecuzione dell’appalto, onde evitare ritardi pregiudizievoli,  ma nulla dice della fiducia goduta presso due diversi istituti di credito.

 In secondo luogo è fin troppo evidente che l’attestazione di affidabilità proveniente da due soggetti  terzi non può porsi sullo stesso piano di una dichiarazione autoreferenziale del soggetto interessato.

Va poi osservato come  il principio della par condicio non ammetta che una delle concorrenti non sia assoggettata all’onere di procurarsi referenza favorevoli da parte di istituti bancari, cui sono invece sottoposte tutte le altre

Del tutto inconferente appare poi il riferimento, su cui si fonda la statuizione dei primi giudici, all’obbligo dell’impresa aggiudicataria di presentare la documentazione comprovante  le dichiarazioni effettuate. Si tratta, palesemente, di un obbligo che investe i fatti che la concorrente ha semplicemente dichiarato, e che non riguarda la documentazione che già deve essere agli atti perché prodotta in sede di prequalificazione. Sostenere la utilizzabilità di tale adempimento per verificare la capacità finanziaria, che avrebbe dovuto essere dimostrata addirittura prima dell’invito alla gara, equivarrebbe a rimodellare  la procedura nella totale inosservanza della legge e del regolamento di gara, con la conseguenza di far svolgere l’intero esperimento con l’incognita dell’affidabilità dell’aggiudicataria, con evidente pregiudizio del pubblico interesse.

4. Considerazioni non dissimili valgono per disattendere la tesi della inesistenza di un obbligo della società subentrata di dichiarare l’inesistenza di rapporti di collegamento e/o controllo, determinati secondo i criteri di cui all’art. 2359 c.c.,  con altre imprese che hanno presentato richiesta di partecipazione alla gara e che, comunque imprese collegate e/o controllate non presenteranno medesima domanda.

Si è già visto come sia priva di significato la circostanza, su cui insiste la controinteressata, che la stessa dichiarazione non sia nuovamente richiesta in fase di presentazione dell’offerta. E’ del tutto logico, infatti, che l’impegno nel senso voluto dalla lex specialis, assuntoin fase di prequalificazione, sia destinato ad operare per l’intera procedura cui si riferisce, e quindi non debba essere rinnovato.

Ma neppure appare condivisibile la tesi dei primi giudici, secondo cui la dichiarazione presentata dalla incorporata, la “vecchia” SIRAN, assumeva valore assorbente ed era quindi idonea ad escludere anche possibili rapporti di controllo e/o collegamento della incorporante Dalkia con imprese partecipanti alla gara, e ciò perché la SIRAN era già posseduta al 100% dalla Dalkia.

Il possesso dell’intero pacchetto azionario di SIRAN non comportava in alcun modo che Dalkia, il gruppo incorporante,  non possedesse altre partecipazioni azionarie in diverse società già prima di incorporare SIRAN e che le abbia mantenute successivamente. L’incorporazione infatti ha prodotto l’ingresso nella gara di un soggetto nuovo, titolare di un proprio patrimonio e quindi di proprie relazioni, eventualmente di tipo societario, a proposito delle quali la società incorporata, benché posseduta al 100 % non era in condizioni di dichiarare alcunché. Occorreva dunque che la società incorporante presentasse la dichiarazione di cui all’Allegato A, punto 5, al bando di gara.

 

5. Vanno poi condivise le osservazioni dell’appellante circa l’impossibilità, nella specie,  di far applicazione dell’art. 16 del d.lgs. n. 157 del 1995, che prevede la facoltà dell’Amministrazione di invitare le concorrenti a completare o chiarire i documenti presentati.

La giurisprudenza è consolidata, sia nel senso che l’esercizio della detta facoltà rappresenta una scelta discrezionale e non un obbligo, per l’Amministrazione (Cons. St. Sez. V., 2 luglio 2002 n. 3595); sia sul punto che i chiarimenti e le integrazioni sono ammissibili se si riferscono a documenti comunque presentati (Cons. St. Sez. V, 25 gennaio 2003 n. 357). Non senza ricordare che nel caso in esame una specifica disposizione della lettera di invito (art. 8) vietava ogni integrazione o modifica delle dichiarazioni rese e dei documenti presentati.

7. In conclusione, l’appello dell’Impresa Emilio Alfano merita accoglimento, con conseguente riforma della sentenza  appellata nel senso dell’accoglimento (anche) del primo motivo del ricorso primo grado, volto all’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto alla SIRAN s.p.a..

Dalla accerta illegittimità della mancata esclusione della Impresa SIRAN s.p.a. deriva che la stessa  viene estromessa dalla procedura concorsuale, e, pertanto, perde la legittimazione ad impugnare i capi della sentenza in epigrafe che hanno accertato diversi profili di illegittimità della procedura stessa. Il relativo appello, quindi, va dichiarato improcedibile.

Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti gli appelli  in epigrafe, accoglie il primo e dichiara improcedibile il secondo;

dispone la compensazione delle spese;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma,nella  camera di consiglio del 26 ottobre 2004 con l'intervento dei magistrati:

Emidio Frascione                         Presidente

Maria Rosaria Bellavia                 Consigliere

Corrado Allegretta                        Consigliere

Cesare Lamberti                           Consigliere

Marzio Branca                             Consigliere est.

 

L'ESTENSORE                                  IL PRESIDENTE

F.to Marzio Branca                             F.to Emidio Frascione

 

IL SEGRETARIO

F.to Gaetano Navarra

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

L’ 11 febbraio 2005

 

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

 

DECISIONE CONSIGLIO DI STATO NR.5956/2010 RICHIAMATA IN ORDINANZA

N. 05956/2010 REG.DEC.

N. 05626/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5626 del 2009, proposto da:
Societa' Servizi Socio Culturali Coop.Soc.Onlus, L'Alba Soc. Cooperativa Sociale Onlus, rappresentati e difesi dagli avv. Alfiero Farinea, Alessio Petretti, con domicilio eletto presso Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni, 268/A;

contro

Provincia di Verona, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Pellizzer, Mario Sanino, Giacomo Santi, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli N. 180;

nei confronti di

Ente Nazionale per la Protezione e L'Assistenza dei Sordi - Onlus, rappresentato e difeso dall'avv. Giorgio Pasetto, con domicilio eletto presso Alessandro Fusillo in Roma, via Cicerone, 66; I.Ri.Fo.R Onlus Istituto per la Ricerca La Formazione e La Riabilitazione - Sezione Provinciale di Verona;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA- SEZIONE I n. 00881/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI INTEGRAZIONE SOCIO-DIDATTICA A FAVORE DI NON VEDENTI O AUDIOLESI.

 


 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Verona e di Ente Nazionale per la Protezione e L'Assistenza dei Sordi - Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2009 il Cons. Adolfo Metro e uditi per le parti gli avvocati Avv.ti A. Petretti, M. Sanino, G. Pasetto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 


 

FATTO

Con il ricorso di primo grado le cooperative sociali ricorrenti hanno impugnato l’aggiudicazione definitiva per l'affidamento del servizio di integrazione socio didattica a favore del raggruppamento temporaneo di imprese ONLUS costituite da ENS, IRIFOR, sezione provinciale di Verona, ELFO e “Segni di integrazione”, in quanto l’Ens e l’Irifor sarebbero privi delle caratteristiche strutturali giuridiche per partecipare a gare pubbliche perchè privi dei connotati imprenditoriali mentre l’Irifor, essendo priva di personalità giuridica, mancherebbe di soggettività.

Il Tar ha respinto il gravame.

Le ricorrenti sostengono l'erroneità della sentenza di primo grado e propongono i seguenti motivi di appello:

-violazione degli artt. 38 e 39 del D.Lgs. n. 163/06, del principio di remuneratività del servizio, di concorrenzialità, contraddittorietà della motivazione, dell'art. 3 della L. n. 241/90, dell’art. 47 del R.D. n. 2011/34, dell’art. 11 del D.M. 9 marzo 1922, dell’art. 27 del dpr. N. 581/95, falsa ed errata interpretazione della normativa del bando, del principio della buona amministrazione, dell'art. 97 Cost. e degli artt. 4 e 5 del d.p.r. n. 633/72, in quanto l’Ens non è iscritto al registro delle imprese e non ha partita Iva, mentre l’Irifor, oltre a non essere iscritto al registro delle imprese non avrebbe le posizioni Inps ed Inail attive, essendo privo di dipendenti per cui, entrambe le Onlus, difetterebbero dei requisiti della imprenditorialità;

-violazione di legge e della normativa di gara, degli artt. 38 39 del D.Lgs. n.163/06, violazione dei principi di lealtà nella procedura di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento, in quanto l’Irifor, sezione di Verona, sarebbe priva di soggettività giuridica autonoma e pertanto non avrebbe potuto partecipare alla gara.

La controparte, costituita in giudizio, ha sostenuto l'infondatezza dei motivi di appello.

 


 

DIRITTO

L'appello è infondato.

Con il primo motivo si sostiene che le Onlus aggiudicatarie sarebbero prive di finalità di lucro, non svolgendo attività imprenditoriale, tanto da non essere iscritte alla camera di commercio ed essere prive di partita Iva con la conseguenza che le stesse avrebbero dovuto essere escluse dalla gara.

La censura è infondata.

Al riguardo, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, va considerato che la lex specialis del bando richiedeva espressamente il possesso dei requisiti di cui all'articolo 38 del D.Lgs. n.163/06 e di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa indicati al punto 6 del disciplinare, che risultano possedute dalle controinteressate, mentre non richiedeva l'iscrizione al registro delle imprese, né il possesso di partita Iva e di posizioni Inps ed Inail attive.

Tali previsioni si basano sulla pacifica applicazione della definizione di impresa e di attività economica con riferimento alle norme ed ai principi del trattato CE in materia di concorrenza.

Anche di recente, con sentenza della Corte di Giustizia CE sez. IV 23 dicembre 2009 . C 305/08, è stato ribadito che le disposizioni della direttiva 2004/08 devono essere interpretate “nel senso che consentono a soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un'impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato… di partecipare ad un appalto pubblico di servizi” e che tale direttiva osta all'interpretazione di una normativa nazionale che vieti a soggetti che “non perseguono preminente scopo di lucro di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”.

Pertanto, l'assenza di fini di lucro non esclude che le associazioni di volontariato possano esercitare un'attività economica, né rileva la carenza di iscrizione alla Camera di Commercio o al registro delle imprese, che non costituiscono requisito indefettibile di partecipazione alle gare di appalto (C.S. 4236/09) né, nella fattispecie, ciò era espressamente stabilito dalle norme di gara.

Vanno, di conseguenza, confermate le motivazioni di reiezione del giudice di primo grado.

Inoltre, deve essere respinta la censura con la quale si sostiene la mancata iscrizione della Irifor al registro delle persone giuridiche, atteso che nè la lex specialis, né la normativa applicabile al procedimento in esame, impone che il concorrente sia iscritto, come sezione provinciale, al registro delle persone giuridiche.

L'appello deve, quindi, essere respinto, perché infondato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo

 


 

P.Q.M.

Respinge l'appello n. 5626/09, meglio specificato in epigrafe e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado; pone le spese del giudizio, per complessivi € 4.000,00 (euro 4.000/00), oltre IVA e CPA, a carico della parte soccombente.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2009 con l'intervento dei Signori:

 

 

Stefano Baccarini, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
   

Autore / Fonte: www.giustizia.amministrativa.it - AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI) 


Autore / Fonte: www.giustizia-amministrativa.it- AVVOCATO GIOVANNI VITTORIO NARDELLI Studio Legale Nardelli

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