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15 LUGLIO 2011 - CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE TERZA, NR.4331 DEL 15 LUGLIO 2011

Tutte le attività di valutazione (compreso l’attività di verifica delle eventuali anomalie dell’offerta economica) devono essere compiute dalla Commissione giudicatrice (e non dal solo Presidente). Infatti la necessità di operare con il “plenum” della Commissione giudicatrice “si pone essenzialmente nelle fasi in cui la Commissione è chiamata a fare scelte discrezionali, in ordine alle quali v’è l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale, e che invece può consentirsi la deroga al principio della collegialità per le attività preparatorie, istruttorie e vincolate”.

 

 

N. 04331/2011REG.PROV.COLL.

N. 10642/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10642 del 2010, proposto dalla:
ASL 4 “Chiavarese”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Pafundi e Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare n. 14/4a;

contro

Vitalaire Italia Spa, , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Izzo e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

nei confronti di

Medigas Italia S.r.l., n.c.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Liguria, Sezione II, n. 10137 del 29 ottobre 2010 resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di ossigenoterapia domiciliare per il periodo settembre 2010 agosto 2013.

 


 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio, con la proposizione di appello incidentale, di Vitalaire Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 maggio 2011 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti gli avvocati Pafundi e Vaiano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 


 

FATTO e DIRITTO

1.- L'Asl n.4 di Chiavari aveva indetto una gara per l'affidamento del servizio di ossigenoterapia domiciliare in favore dei propri assistiti per il periodo settembre 2010 - agosto 2013.

Alla gara avevano partecipato la Medigas Italia S.r.l. (di seguito anche Medigas), che si era classificata al primo posto con punti 96 (36 punti per l’offerta tecnica e 60 punti per l’offerta economica) e la Vitalaire Italia Spa (di seguito anche Vitalaire), che si era classificata seconda con punti 83,75 (36 punti per l’offerta tecnica e 47,75 punti per l’offerta economica).

Con deliberazione n. 492 dell'8 luglio 2010, l'Asl n.4 di Chiavari aveva quindi aggiudicato, in favore della Medigas Italia S.r.l., il servizio di ossigenoterapia domiciliare per i propri assistiti per il periodo settembre 2010 - agosto 2013.

2.- La società Vitalaire ricorreva avverso l’aggiudicazione della gara davanti al TAR per la Liguria che, con l’appellata sentenza della Sezione II, n. 10137 del 29 ottobre 2010, accoglieva il ricorso ed annullava la delibera impugnata.

Il TAR, dopo aver respinto una prima censura riguardante l’asserita violazione, da parte della Medigas, dell’art. 38, comma 1, lett. c) del Codice dei Contratti Pubblici, ha ritenuto fondato il secondo motivo del ricorso proposto da Vitalaire concernente la mancata sottoposizione dell’offerta risultata aggiudicataria alla necessaria verifica di anomalia, nonché il terzo motivo con il quale era stato lamentata la violazione dell’art. 84 del Codice dei Contratti e del principio della collegialità delle commissioni di gara, poiché il Presidente e Responsabile Unico del Procedimento di gara (RUP) aveva svolto anche compiti non puramente istruttori che non potevano rientrare nelle sue competenze.

3.- L'Asl n.4 di Chiavari ricorre ora in appello sostenendo l’erroneità della sentenza appellata sotto diversi profili.

In particolare, per quanto riguarda la questione delle funzioni svolte dal Presidente del seggio di gara (e RUP), l’Asl ha ricordato che il Capitolato Speciale, all’art. 10, ha suddiviso il procedimento di gara in tre fasi: una prima fase pubblica affidata al Presidente; una seconda fase (riservata) inerente la valutazione delle offerte tecniche, affidata ad una apposita Commissione giudicatrice, e una terza fase pubblica nella quale il Presidente del seggio doveva rendere noti i punteggi tecnici, aprire le offerte economiche, attribuire i relativi punteggi e formare quindi la graduatoria provvedendo alla aggiudicazione provvisoria.

Nella fattispecie, secondo l’appellante Asl, il procedimento ha seguito tale schema procedimentale nel rispetto della legge che assegna alla Commissione la natura di organo straordinario dell’amministrazione con la funzione (consultiva) di valutazione tecnico discrezionale solo dei profili qualitativi dell’offerta.

Sull’altro motivo ritenuto fondato dal TAR, riguardante la mancata verifica dell’anomalia dell’offerta, la Asl sostiene che il principio che richiede, in caso di sospetto di anomalia, il sub procedimento di verifica deve essere contestualizzato e, nella fattispecie, doveva tenersi conto che la stazione appaltante aveva dichiarato che l’anomalia sarebbe stata verificata secondo criteri di benchmarking con riguardo alle gare con servizi identici effettuate nella Regione Liguria; che l’offerta risultava in linea con i servizi erogati sul mercato regionale; che la differenza fra le due offerte economiche delle partecipanti alla gara era irrilevante.

L’Asl ha quindi chiesto la riforma anche parziale della sentenza, limitata al terzo motivo del ricorso di primo grado, per far salva l’attività amministrativa svolta, fatto salvo l’espletamento del sub procedimento di verifica dell’offerta di Medigas.

4.- Con il primo motivo l’appellante Asl, come si è indicato, ha dunque sostenuto l’erroneità della sentenza appellata per aver ritenuto fondato il terzo motivo del ricorso di primo grado con il quale Vitalaire aveva lamentato la violazione dell’art. 84 del Codice dei Contratti e del principio della collegialità delle commissioni di gara, in quanto il Presidente e Responsabile Unico del Procedimento (RUP) aveva svolto anche compiti non puramente istruttori che non potevano rientrare nelle sue competenze.

4.1- Al riguardo, si deve partire con il ricordare che l’art. 84 del Codice dei Contratti Pubblici (d. lgs. n. 163 del 2006) stabilisce, al comma 1, che quando, come nella fattispecie, “la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento”. Il secondo comma dell’art. 84 aggiunge che “La commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto”.

Sulla base di tali disposizioni si deve ritenere che, in una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tutte le operazioni di gara con carattere valutativo, debbano essere compiute dalla apposita commissione giudicatrice.

Ciò si ricava non solo dall’interpretazione letterale della norma, che, come affermato dal giudice di primo grado, richiamando le attività di valutazione non può che comprendere tutti gli aspetti inquadrabili in tale concetto (e quindi anche le valutazioni connesse alla presentazione dell’offerta economica), sia dalla ratio della norma che ha lo scopo di rimettere ad un organo collegiale, composto da esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto, le attività valutative e quindi la scelta del contraente ritenuto migliore.

4.2.- La giurisprudenza ha, in proposito, chiarito che non può ritenersi compito del RUP, in una gara con la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, pronunciarsi sull'anomalia dell'offerta (ed anche se vi fa seguito una presa d'atto da parte della Commissione) in quanto è la Commissione che deve operare un proprio diretto apprezzamento sull'anomalia, anche eventualmente sulla base di una relazione tecnica redatta dal RUP (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4584 del 15 luglio 2010).

IL RUP può, infatti, dare pareri d'ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara con aggiudicazione all'offerta più vantaggiosa, ma non può procedere a rilasciare il giudizio definitivo sulla congruità delle offerte che spetta alla apposita Commissione valutatrice, specificamente deputata a valutare i contenuti delle offerte. Attraverso la valutazione dell'anomalia, infatti, viene posta in essere una concreta attività valutativa dei contenuti dell'offerta che non è di carattere comparativo ma è pur sempre preordinata ad indagare sugli specifici contenuti dell'offerta, sulla sua affidabilità e sulla piena rispondenza, a questo stesso fine, delle giustificazioni addotte originariamente o di quelle integrative eventualmente richieste (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4584 del 15 luglio 2010 cit.).

4.3.- Anche questa Sezione, con la recente sentenza n. 1368 del 3 marzo 2011 (richiamata in memoria dalla Vitalaire), ha affermato che tutte le attività di valutazione (compreso l’attività di verifica delle eventuali anomalie dell’offerta economica) devono essere compiute dalla Commissione giudicatrice (e non dal solo Presidente). Infatti la necessità di operare con il “plenum” della Commissione giudicatrice “si pone essenzialmente nelle fasi in cui la Commissione è chiamata a fare scelte discrezionali, in ordine alle quali v’è l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale, e che invece può consentirsi la deroga al principio della collegialità per le attività preparatorie, istruttorie e vincolate”.

4.4.- Nel caso di specie, è incontestato che il Presidente della Commissione (e Responsabile del Procedimento) ha curato lo svolgimento non solo di tutte le attività precedenti alla valutazione tecnica delle offerte effettuata dalla Commissione Giudicatrice ma anche di tutte le attività successive fino alla aggiudicazione provvisoria della gara.

In tal modo il Presidente non si è limitato a svolgere attività istruttorie (come è pacificamente ammesso) ma ha compiuto anche attività a carattere valutativo, avendo ritenuto che non sussistevano profili di anomalia dell’offerta, sulla base delle giustificazioni presentate dalla Medigas, ed ha quindi provveduto alla aggiudicazione provvisoria sulla base di un’attività (non puramente istruttoria) che doveva essere svolta dall’organo collegiale dalla legge a ciò deputato.

4.5.- Non può quindi essere condivisa la tesi dell’amministrazione secondo cui tali operazioni sono state eseguite correttamente dal solo Presidente.

E non risulta conferente il richiamo operato dalla Asl alla sentenza della Sezione V di questo Consiglio n. 7470 del 2010, tenuto conto che in tale sentenza è stato ritenuto legittima la sola lettura, da parte del RUP, del prezzo offerto.

Attività che, come è evidente, non presenta alcun aspetto di valutazione dell’offerta.

La sentenza del TAR per la Liguria deve essere quindi, sul punto, integralmente confermata.

5.- L’appellante ASL ha contestato la sentenza del TAR anche nella parte in cui ha accolto la censura riguardante la mancata valutazione dell’anomalia dell’offerta della Medigas.

5.1.- In proposito si deve ricordare che l’art.86, comma 2 del codice dei Contratti Pubblici prevede, nella gare svolte con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’anomalia delle offerte quando sia il prezzo sia gli altri elementi sono pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

5.2.- Considerato che, nel caso di specie, come affermato dal giudice di primo grado, risultava pacifica la necessità di sottoporre alla valutazione di anomalia l’offerta economica della Medigas (che aveva ottenuto punti 60 su 60), e considerato che tale valutazione non risulta effettuata, avendo il Presidente (peraltro, come si è visto, in forma monocratica) ritenuto di poter procedere all’aggiudicazione provvisoria sulla base delle giustificazioni preventive presentate, risulta evidente l’illegittimità, anche per tale motivo, della procedura di gara in questione.

5.3.- L’esigenza di svolgere in concreto la verifica riguardante l’anomalia dell’offerta di Medigas risulta peraltro rafforzata dalle osservazioni formulate dalla Vitalaire circa la congruità dei costi indicati dalla Medigas e dal raffronto tra gli stessi e i costi medi tabellari stabiliti nella contrattazione collettiva. La Vitalaire ha infatti evidenziato alcune rilevanti criticità dell’offerta (in particolare sotto il profilo del mancato rispetto dei minimi salariali), rispetto alle quali l’amministrazione doveva compiere i necessari approfondimenti.

5.4.- Sulla questione l’amministrazione ha sostenuto nell’appello che il principio che richiede, in caso di sospetto di anomalia, il sub procedimento di verifica deve essere contestualizzato e che, nella fattispecie, doveva tenersi conto che la stazione appaltante aveva dichiarato che l’anomalia sarebbe stata verificata secondo criteri di benchmarking, con riguardo alle gare con servizi identici effettuate nella Regione Liguria; che l’offerta risultava in linea con i servizi erogati sul mercato regionale; che la differenza fra le due offerte economiche delle partecipanti alla gara era irrilevante.

Ma tali affermazioni non risultano fondate.

Manca, in primo luogo, qualsiasi indicazione circa lo svolgimento effettivo di tale attività di verifica. Risulta poi smentita dagli atti l’affermazione secondo cui le due offerte economiche sarebbero molto simili. Dai documenti di gara si evince infatti che ben diversa è la percentuale di sconto offerta dalle due concorrenti sul prezzo a base d’asta di € 2,90. Infatti la Medigas aveva offerto lo sconto del 20,68%, con un prezzo al mc di € 2,30 (e un importo totale di € 690.000,00) e la Vitalaire aveva offerto lo sconto dello 0,34%, con un prezzo al mc di € 2,89 (e un importo totale di € 867.000,00).

Non risulta infine provato nemmeno l’allineamento del prezzo offerto dalla Medigas con i prezzi di gare analoghe aggiudicate nella Regione Liguria.

6.- Alla luce di tutte le esposte considerazioni l’appello deve essere respinto.

Le spese del grado di appello possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

respinge l 'appello.

Dispone la compensazione fra le parti delle spese del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)



 

 

 

 

Autore / Fonte: www.giustizia.amministrativa.it - AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI) 

 


Autore / Fonte: www.giustizia-amministrativa.it- AVVOCATO NARDELLI

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