APPALTI PUBBLICI - ENTE AUTONOMO FIERA DEL LEVANTE - GIURISDIZIONE - APPARTIENE AL GIUDICE AMMINISTRATIVO

APPALTI PUBBLICI - CODICE DEGLI APPALTI - ART.38 - REQUISITI DI ORDINE GENERALE - DECRETO PENALE DI CONDANNA NON DEFINITIVO - ESCLUSIONE - LEGITTIMITA' AI SENSI DELL'ART.38 LETTERA F) DEL  CODICE DEGLI APPALTI

N. 00534/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01147/2013 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1147 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Cooperativa Team Security Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Fabio Campese, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Via Giacomo Matteotti, 3;

contro

Ente Autonomo Fiera del Levante di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Via Melo Da Bari, 166;

nei confronti di

G.S.A. Gruppo Servizi Associati Società Consortile per Azioni;

per l'annullamento

- della delibera emessa dall’Ente Autonomo Fiera del Levante in data 2 settembre 2013, avente ad oggetto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, in favore della società ricorrente, della gestione dei servizi fieristici ausiliari di welcome desk (servizio informazione visitatori), infopoint di padiglione (assistenza espositori e visitatori, assistenza tecnica espositori), sicurezza non armata degli ingressi e accoglienza all’interno dei padiglioni, in occasione della 77^ Fiera del Levante;

- della comunicazione, trasmessa a mezzo fax in data 4 settembre 2013, con la quale l’Ente Autonomo Fiera del Levante informava la società ricorrente della avvenuta revoca dell’aggiudicazione provvisoria senza addurre alcuna motivazione a sostegno del provvedimento;

di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ancorché non conosciuto;

e, per l’effetto,

per l’affidamento alla ricorrente del servizio per cui le era stata riconosciuta l’aggiudicazione provvisoria;

e, con Motivi Aggiunti depositati in data 28 Settembre 2013:

per l'annullamento

- della sopra indicata delibera emessa dall’Ente Autonomo Fiera in data 2 settembre 2013;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ancorché non conosciuto;

nonché

per il risarcimento del danno derivante dall’illegittima mancata aggiudicazione dell’appalto su indicato, da apprezzarsi sotto un triplice profilo:

- danno da perdita dell’appalto di servizi pari ad euro 76.915,60, oltre interessi dal dì del dovuto sino al dì del soddisfo;

- danno curriculare da quantificarsi in via equitativa e comunque in misura non inferiore ad euro 10.000,00;

- danno da perdita di impiego dei lavoratori assunti per l’esecuzione dell’appalto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Ente Fiera del Levante di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'Udienza Pubblica del giorno 5 febbraio 2015 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori avv. Fabio Campese e avv. Giovanni Vittorio Nardelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’odierno gravame, la società Team Security Bari ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia e concessione della misura presidenziale inaudita altera parte, della revoca dell’aggiudicazione provvisoria della gestione dei servizi fieristici, disposta in suo favore dall’Ente Autonomo Fiera del Levante.

Premette in fatto la parte di aver presentato apposita offerta, su invito dell’Ente fieristico, per la procedura di cottimo fiduciario avente ad oggetto la gestione dei servizi fieristici ausiliari (welcome desk, infopoint di padiglione, sicurezza non armata degli ingressi, accoglienza all’interno dei padiglioni) in occasione della 77° Fiera del Levante, e di esserne risultata aggiudicataria in via provvisoria avendo presentato l’offerta economica più bassa.

Tuttavia, con comunicazione a mezzo fax, l’Ente notificava alla ricorrente la revoca dell’aggiudicazione prima disposta e la sua esclusione dalla procedura, con conseguente aggiudicazione in favore della seconda classificata GSA Società consortile per azioni, odierna controinteressata.

Con raccomandata a.r., anticipata via fax, la ricorrente contestava immediatamente la comunicazione ricevuta e la mancanza di indicazione delle ragioni poste alla base del provvedimento di revoca adottato, chiedendo altresì copia della delibera dell’Ente del 2.9.2013, richiamata nella suddetta comunicazione.

Tale richiesta rimaneva tuttavia priva di riscontro.

La società ha pertanto adito questo Tribunale, censurando i provvedimenti impugnati per i seguenti motivi di diritto: violazione di legge e falsa applicazione art. 3, l. n. 241/90, difetto di motivazione; eccesso di potere per violazione del principio di simmetria delle forme nei negozi giuridici risolutori; violazione e falsa applicazione art.38, D.lgs. 163/2006, eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto nonché per inosservanza dei limiti autoimposti dalla stessa pubblica amministrazione nell’invito alla procedura di cottimo fiduciario e violazione del principio di economicità.

Con Decreto Presidenziale del 9.9.2013 veniva disposta l’audizione informale di parte ricorrente e del Presidente dell’Ente fieristico.

In quell’occasione, l’Amministrazione consegnava a mani del difensore della società ricorrente copia della delibera del 2.9.2013 in cui venivano esternate le ragioni dell’esclusione.

A seguito dell’incontro informale tenutosi tra le parti e di un tentativo infruttuoso di accordo bonario, la società ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti avverso la delibera emessa dall’Ente avente ad oggetto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente stessa, insistendo sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa per la presente controversia e chiedendo altresì il risarcimento dei danni sofferti.

In data 1.10.2013, si è costituito in giudizio l’Ente Autonomo Fiera del Levante che, con successiva memoria del 14.10.2013, ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione, sostenendo inoltre nel merito l’infondatezza del ricorso atteso che la revoca era stata disposta per ragioni di opportunità, derivanti anche dall’accertata ricorrenza della causa di esclusione di cui all’art.38, comma 1, lett. f) D.Lgs. 163/2006.

Alla Camera di Consiglio del 17.10.2013, la Sezione ha respinto l’istanza di misure cautelari, non ritenendo sussisterne i presupposti, considerato che la decisione discrezionale di revocare l’aggiudicazione provvisoria, adottata per il venir meno dell’elemento fiduciario, non apparirebbe pretestuosa né manifestamente irragionevole.

All’esito della Pubblica Udienza del 5.2.2014, per la quale le parti non hanno prodotto alcuna memoria, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, va affermata nella specie la giurisdizione amministrativa.

L’Ente fieristico ha invero eccepito il difetto di giurisdizione in considerazione della sua natura che, secondo l’orientamento del Consiglio di Stato, non sarebbe ascrivibile all’organismo di diritto pubblico e, di conseguenza, non rientrerebbe nel novero dei soggetti comunque tenuti nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione delle normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, le cui controversie rientrano nella giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art.133 c.p.a.

Il Collegio è consapevole del consolidato orientamento giurisprudenziale - affermatosi dopo la pronuncia della Corte Giustizia Europea n. 233/2001 (che escluse la natura di organismo di diritto pubblico per l’Ente Fiera Milano) - pacifico nel ritenere che gli enti in questione non siano soggetti alle procedure di evidenza pubblica, perché non organismi di diritto pubblico in quanto privi di quel carattere non industriale o commerciale, essenziale per vedersi attribuita tale qualifica.

Tuttavia, è altrettanto consolidato l’orientamento seguito da questo Tar che, con riferimento all’Ente Autonomo Fiera del Levante ed in ragione delle sue peculiarità rispetto all’ente fieristico milanese, è fermo nel riconoscerne natura di organismo di diritto pubblico (ex multis, I Sezione, 2558/2008 e 399/2009, passate in giudicato per mancata impugnazione).

Il Collegio, lungi dal voler contraddire in via di principio l’orientamento fatto proprio dal Consiglio di Stato, ritiene che l’accertamento della natura di organismo di diritto pubblico richieda un’indagine in concreto delle peculiarità statutarie ed operative dell’ente, peculiarità che questo Tar ha già ravvisato nelle finalità lato sensu culturali e politiche assunte dall'organismo in questione e nel fatto che lo stesso benefici della copertura delle proprie eventuali perdite di gestione attraverso contributi pubblici, ed è in tal modo tenuto indenne dal rischio d'impresa.

Invero, la mancata assunzione del rischio di impresa è stata ritenuta dalla giurisprudenza indice del “carattere non commerciale o industriale” (cfr., da ultimo, Cass., Sez. Un., 9 maggio 2011, n. 10068).

La presenza di tale carattere è desunta, in particolare, dalla peculiare connotazione "interna" dell'assetto societario e dall’esistenza di relazioni finanziarie con l'ente pubblico che assicurano, secondo diverse modalità, la dazione di risorse in grado di consentire la permanenza sul mercato dell'organismo.

La circostanza che l’Ente Autonomo Fiera del Levante benefici della copertura delle proprie eventuali perdite di gestione attraverso i contributi annuali degli enti pubblici fondatori (Comune, Provincia e CCIAA di Bari), o eventuali ulteriori contributi pubblici o privati, fa si che lo stesso sia in tal modo tenuto indenne dal rischio d’impresa.

Ne deriva che, potendosi ritenere provato il carattere non commerciale e non industriale nei termini suddetti, ed essendo altresì indubbia la ricorrenza degli ulteriori indefettibili requisiti della personalità giuridica e della “dominanza pubblica”, l’Ente fieristico pugliese può essere qualificato organismo di diritto pubblico, con tutto ciò che ne discende anche in termini di giurisdizione.

A ciò si aggiunga l’ulteriore considerazione che la Corte di Giustizia Europea, nella sopracitata sentenza, ha escluso la natura di organismo di diritto pubblico per l’ente la cui gestione si fondi su criteri di rendimento, di efficacia e di redditività.

L’art.2 dello Statuto dell’Ente pugliese recita invece: “ispira la propria azione a principi di imprenditorialità, efficienza, efficacia ed economicità”, tralasciando dunque il criterio di rendimento e redditività, espressamente indicato dal giudice europeo.

Può dunque affermarsi la giurisdizione amministrativa per la presente controversia.

Il ricorso è comunque infondato.

L’ente fieristico ha ritenuto che l’esistenza di una richiesta di decreto penale a carico del legale rappresentante della società ricorrente per fatti sanzionati dall’art.140 TULPS, ovvero violazioni delle disposizioni relative alle autorizzazioni prefettizie per l’esercizio dell’attività di guardia giurata e degli istituti di vigilanza, deponesse in senso sfavorevole circa l’aspettativa dello stesso alla corretta esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, riguardanti tra le altre, proprio l’attività di vigilanza.

Ha quindi proceduto alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria per ragioni di opportunità derivanti anche dall’accertata ricorrenza della causa di esclusione prevista all’art.38, co.1, lett. f, Codice degli Appalti, ai sensi del quale vanno esclusi i concorrenti che “hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

È chiaro che la richiesta di decreto penale presuppone un accertamento compiuto dai competenti organi inquirenti – sia pure allo stato non ancora definitivo in mancanza di una pronuncia del giudice penale – circa le violazioni commesse nell’esercizio dell’attività di vigilanza da parte della società ricorrente.

Ora, sebbene non vi sia stato, come detto, un accertamento in sede penale in ordine alle contravvenzioni ex art. 140 TULPS al momento dell’adozione della delibera impugnata, ciò che rileva nel caso in esame è che i fatti denunciati all’Autorità giudiziaria, che riguardano prestazioni di carattere del tutto analogo a quelle in parte oggetto della procedura, non depongono in senso favorevole all’aspettativa dell’Ente circa il corretto svolgimento delle prestazioni richieste.

Ne deriva che la censura mossa col terzo motivo di gravame del ricorso principale, e ribadita nei motivi aggiunti, è del tutto destituita di fondamento in quanto l’Ente fieristico ha agito per motivi di opportunità rientranti nell’ipotesi di cui all’art.38, comma 1, lett. f e non già in quella censurata, prevista dalla precedente lett. c), la quale richiede ai fini dell’esclusione l’emissione di un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.

I motivi di opportunità, come delineati nella delibera del 2.9.2013, richiamata nella comunicazione di avvenuta revoca, risultano dunque idonei a sostenerne la legittimità.

Va aggiunto altresì che nella specie la revoca ha ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria la quale, per uniforme giurisprudenza formatasi in materia, rappresenta un atto endoprocedimentale che implica una scelta non ancora definitiva sul soggetto aggiudicatario, con la conseguenza che la possibilità che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile, tantomeno un obbligo risarcitorio, qualora non sussista – come nella specie – alcuna illegittimità nell'operato dell'Amministrazione.

Ne segue inoltre che la revoca dell'aggiudicazione provvisoria non è qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l'aggiudicazione provvisoria non è l'atto conclusivo del procedimento: sicché il censurato difetto di motivazione è privo di pregio, considerate le ragioni di opportunità indicate nella delibera e la non necessità di motivare in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico rispetto a quello (di fatto) dell’aggiudicatario in via provvisoria.

Per completezza, va comunque detto che anche la censura relativa alla violazione del principio di simmetria delle forme nei negozi risolutori, riproposta anche nei motivi aggiunti, non merita accoglimento, sia perché relativa a vizi formali che possono tutt’al più incidere sui termini per impugnare e non sulla legittimità della revoca, sia perché, quand’anche rilevasse, non è provato che la previa comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria, ossia l’atto successivamente revocato, sia avvenuta con modalità diversa dalla comunicazione via fax, (nel ricorso invero la società ricorrente sostiene che la comunicazione avrebbe dovuto avvenire mediante raccomanda a.r. essendo quella la forma utilizzata dalla ricorrente per il negozio principale, ossia per la presentazione dell’offerta, nulla dicendo invece in merito alla forma di comunicazione usata per l’aggiudicazione provvisoria).

L’infondatezza delle censure comporta conseguentemente il rigetto anche della domanda risarcitoria, non essendo ravvisabile, come detto, alcuna illegittimità nell’operato dell’Ente.

In conclusione, il ricorso va dunque respinto.

Ragioni equitative inducono il Collegio a dichiarare la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del giorno 5 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Paola Patatini, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/04/2015

IL SEGRETARIO

AUTORE/FONTE : WWW.GIUSTIZIA-AMMINISTRATIVA.IT E WWW.STUDIONARDELLI.IT

STUDIO LEGALE AVVOCATO SANTE NARDELLI E AVVOCATO GIOVANNI VITTORIO NARDELLI