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CONSIGLIO DI STATO- PROCESSO AMMINISTRATIVO - DILIGENTIBUS IURA SUCCURRUNT - SEZIONE QUARTA - NR.615 DEL 10 FEBBRAIO 2014

PROCESSO AMMINISTRATIVO - TITOLO EDILIZIO NON TEMPESTIVAMENTE IMPUGNATO - GRAVAME AVVERSO SUE VARIANTI NON ESSENZIALI - DILIGENTIBUS IURA SUCCURRUNT - INAMMISSIBILITA' DELL'IMPUGNATIVA 

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)          
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DILIGENTIBUS IURA SUCCURRUNT  - PERMESSO DI COSTRUIRE NON TEMPESTIVAMENTE IMPUGNATO

 

N. 00615/2014REG.PROV.COLL.

 

N. 05002/2012 REG.RIC.

 

N. 05231/2012 REG.RIC.

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 5002 del 2012, proposto da:

Costruzioni Ing. G. Iandolo Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Brancaccio, Laura Clarizia, Stefania Ietti, con domicilio eletto presso Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, 18;

 

 

contro

 

Comune di Avellino, rappresentato e difeso dagli avv. Gabriella Brigliadoro, Giovanni Santucci De Magistris, Berardina Manganiello, Amerigo Bascetta, con domicilio eletto presso Raffaele Porpora in Roma, via della Giuliana, 74; Settore Provinciale del Genio Civile di Avellino, Regione Campania; Condominio Petrosino Rampa Santa Maria delle Grazie, 10 e 10/A, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Di Lieto, con domicilio eletto presso Santina Murano in Roma, via Pelagio I, 10; Provincia di Avellino, rappresentata e difesa dagli avv. Gennaro Galietta, Oscar Mercolino, con domicilio eletto presso Gianluigi Cassandra in Roma, via Gallia, 86;

 

 

e con l'intervento di

 

ad adiuvandum:

Arch. Arturo Petracca, rappresentato e difeso dall'avv. Claudio Mastromarino, con domicilio eletto presso Carla Mastromarino in Roma, via Montecervialto, 165;

 

 

 

 

sul ricorso numero di registro generale 5231 del 2012, proposto da:

Comune di Avellino, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Santucci De Magistris, Berardina Manganiello, Amerigo Bascetta, Gabriella Brigliadoro, con domicilio eletto presso Raffaele Porpora in Roma, via della Giuliana, 74;

 

 

contro

 

Condominio "Petrosino" Rampa S. Maria delle Grazie,10/A, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Di Lieto, con domicilio eletto presso Santina Murano in Roma, via Pelagio I, 10;

 

 

nei confronti di

 

Soc. Costruzioni Ing. G. Iandolo Srl, Regione Campania, Settore Provinciale del Genio Civile di Avellino - Regione Campania;

Provincia di Avellino, rappresentato e difeso dagli avv. Gennaro Galietta, Oscar Mercolino, con domicilio eletto presso Gianluigi Cassandra in Roma, via Gallia, 86;

 

 

entrambi per la riforma

 

della sentenza del T.A.R. Campania - Sezione staccata di Salerno: Sez. II n. 224/2012, resa tra le parti, concernente diniego del permesso di costruire.

 

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

 

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Avellino e di Condominio Petrosino Rampa Santa Maria delle Grazie,10 e 10/A, e di Provincia di Avellino e di Condominio "Petrosino" Rampa S. Maria delle Grazie,10/A, e di Provincia di Avellino;

 

Viste le memorie difensive;

 

Visti tutti gli atti della causa;

 

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2013 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Laura Clarizia (anche su delega di Antonio Brancaccio), Giovanni Santucci De Magistris, Andrea Di Lieto e Claudio Mastromarino;

 

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

 

FATTO

 

Con i rispettivi gravami, meglio dettagliati in epigrafe, l’Impresa Costruzioni ing. G. Iandolo s.r.l. ed il Comune di Avellino impugnano, per quanto di propria ragione, la sentenza del TAR Salerno con cui sono stati annullati il permesso di costruire in variante del 28.8.2010 n. 11869 ed il successivo atto di conferma del predetto provvedimento emesso il 18.1.2011 n. 2183, relativi ad un fabbricato di civile abitazione posto su un terreno limitrofo al condomino “Petrosino” .

 

L’appello n. 5002/2012 dell’impresa è affidato alla denuncia:

 

__ I. della violazione dell’art. 112 del c.p.c., per la mancata delibazione delle eccezioni preliminari di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso di primo grado collegate al fatto che l’originario permesso di costruire non era mai stata impugnato dal Condominio Petrosino;

 

__ II. dell’erroresui presupposti di fatto, sotto diversi profili, perché il TAR avrebbe preso a base della propria decisione una C.T.U., che avrebbe dovuto essere dichiarata nulla, in quanto -- oltre a essere firmata da alcuni professionisti cui non era stato conferito alcun incarico -- avrebbe esorbitato il suo mandato riesaminando il permesso originario del 2009, mai impugnato, e quindi estraneo al giudizio.

 

Nel merito le conclusioni della CTU sarebbero del tutto erronee e sostanzialmente smentite dalla Procura della Repubblica di Avellino, che, avendo accertato la legittimità del titolo edilizio, aveva disposto l’archiviazione del relativo procedimento penale.

 

Lo stesso Tar, con sentenza n. 1334/2011, aveva dichiarato inammissibile l'impugnativa di un altro proprietario frontista, diretta avverso il provvedimento antisismico rilasciato al condominio appellante.

 

Erroneamente il Tar avrebbe fondato la sua decisione su due elementi di illegittimità del tutto inesistenti, quali:

 

-- l’illegittimità dell'altezza di metri 13,50, che sarebbe stata superiore a quella massima consentita. La sentenza non avrebbe tenuto in alcun conto che lo stesso fabbricato del condomino “Petrosino”, odierno appellato, avrebbe avuto un’altezza massima addirittura di 14,55 mt.. L'altezza avrebbe dovuto essere misurata secondo le norme del regolamento edilizio del Comune di Avellino, calcolando, cioè, la distanza verticale non dalla linea di terra alla linea di imposta della copertura, ma dalla linea di terra al punto di intersezione tra l'intradosso della falda dalla linea di gronda e la parete esterna del muro di tamponamento. Per cui l'altezza di metri 13,50 rispetterebbe il quadro sinottico 1- Zona B di impianto recente dell'articolo 14 allegato al PUC;

 

-- sarebbe stato edificato un piano in più, attraverso l’artificioso interramento del primo livello dell'immobile.

 

__ III. infine la Società lamenta la mancata delibazione delle altre doglianze del Condominio Petrosino, che, per la loro patente infondatezza, andavano sicuramente rigettate.

 

Il condomino appellato “Petrosino”, costituitosi con memoria per resistere sull’appello n. 5002/2012, ha contestato l’ammissibilità del gravame ex art. 96 del c.p.a. ed ha confutato nel merito le censure della parte appellante.

 

Con il deposito di alcuni atti e con le rispettive memorie, la Provincia di Avellino ed il progettista e direttore dei lavori del fabbricato de quo, si sono invece costituiti ad adiuvandum sull’appello n. 5002/2012, sottolineando le ragioni a fondamento della richiesta di annullamento della decisione impugnata.

 

Con il secondo gravame n.5231/2012, il Comune di Avellino ha autonomamente gravato la medesima sentenza, con doglianze sostanzialmente coincidenti a quelle del precedente gravame, lamentando la mancata delibazione delle eccezioni di rito e la contraddittorietà della motivazione sotto diversi profili.

 

Anche sull’appello n. 5231/2012 si è costituito, per resistere, il condomino appellato “Petrosino”, che, con memoria:

 

-- ha contestato la pretesa inammissibilità del ricorso introduttivo;

 

-- ha confutato, nel merito, le censure di parte appellante;

 

-- infine ha riproposto, nel contempo, le censure di primo grado dichiarate assorbite dal TAR.

 

La Provincia di Avellino si è costituita ad adiuvandum anche in questo secondo giudizio, sottolineando le ragioni a fondamento dell’annullamento della decisione impugnata.

 

Chiamate unitariamente all'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, le cause sono state ritenute congiuntamente in decisione.

 

DIRITTO

 

___1.§. Ai sensi dell’art. 70 del c.p.a. deve preliminarmente disporsi la riunione degli appelli di cui in epigrafe, essendo evidente la loro connessione oggettiva e soggettiva.

 

___2. §. In primo luogo deve essere esaminata l’eccezione introdotta dal Condominio Petrosino, per il quale l’appello principale della Società n. 5002/2012 sarebbe inammissibile, essendo stato in precedenza notificato alla Soc. Costruzioni Iandolo l'appello autonomo proposto al Comune di Avellino.

 

La società in parola avrebbe invece dovuto proporre appello incidentale improprio ex art. 96 del c.p.a..

 

L’eccezione va respinta.

 

L’Ad. plen. del Consiglio di Stato (cfr. 16/12/2011 n.24) ha, tra l’altro, sottolineato come l'art. 96 c. proc. amm., nel disciplinare l'appello incidentale con riferimento agli artt. 333 e 334 c.p.c., ha stabilito che, in particolare, l'impugnazione incidentale di cui all'art. 333 c.p.c. – cioè di quella che, come nel caso in esame, non è condizionata all'esito di quella principale -- deve essere tempestivamente proposta entro il termine breve dei 60 gg. decorrenti dalla notificazione della sentenza o, se anteriore, dalla notificazione di altra impugnazione.

 

Nel caso l’impugnazione autonoma della Società appellante è stato notificata il 2.7.2012 e, quindi, nel pieno rispetto del termine dei sessanta giorni decorrenti dal 28.6.2012.

 

L’appello è dunque tempestivo.

 

___3.§ Nel merito è pregiudizialmente assorbente l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado – introdotta identicamente per entrambi gli appelli – con cui si lamenta la mancata delibazione dell'eccezione preliminare di inammissibilità e di irricevibilità del ricorso di primo grado del Condominio Petrosino, il quale, con il gravame introduttivo, ha impugnato solo la variante n. 11.369 del 23 agosto 2010 e, con motivi aggiunti, il provvedimento meramente confermativo della predetta variante del 18 gennaio 2011 n. 2183.

 

Non sarebbe mai stato impugnato, invece, il permesso di costruire originario, il n. 11.676 del 6 maggio 2009, della cui conoscenza, in illo tempore, non possono peraltro esservi dubbi, in quanto il condominio Petrosino:

 

-- aveva inoltrato al Comune un’istanza di annullamento in autotutela dello stesso protocollata il 14 dicembre 2009;

 

-- successivamente ha sollecitato un provvedimento di revoca, ex articolo 39 del d.p.r. n. 380/2001 per la pretesa illegittimità delle norme del P.U.C. per violazione del D.M. n. 1444/1968.

 

L’assunto va condiviso.

 

Non vi sono dubbi infatti il Condominio ricorrente avrebbe dovuto gravare tempestivamente il titolo edilizio rilasciato all’odierno appellante, e nel termine decadenziale decorrente dalla data del 14 dicembre 2009 di presentazione della richiesta di annullamento, con cui adduceva specificamente l’illegittimità del fabbricato relativamente all'altezza, al numero di piani, alla distanza dalla strada, ed alla distanza con le costruzioni circostanti.

 

Non vi sono, infatti, dubbi che, in base all’antico brocardo “diligentibus iura succurrunt”, la mancata impugnazione del permesso di costruire principale -- essendo stato il ricorso rivolto avverso la sola variante successiva ed il rifiuto di revoca -- precludesse l'annullamento in toto dello stesso.

 

Al riguardo la giurisprudenza ha affermato che, in caso di inoppugnabilità della concessione edilizia originaria, non è autonomamente impugnabile la concessione in variante, con la quale si autorizzano variazioni non essenziali del progetto, in quanto tali sopravvenienze provvedimentali, non determinano modificazioni idonee a considerare il manufatto sostanzialmente diverso da quello già assentito (cfr. Consiglio di Stato sez. V 27/04/2006 n. 2363).

 

Come la Sezione ha già avuto modo di osservare, nel caso di omessa impugnazione della concessione originaria, il titolo edilizio in variante è autonomamente impugnabile solo se apporta un pregiudizio autonomo e diverso rispetto a quello imputato a quest'ultima (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 10/06/2013 n. 3184).

 

Nel caso l'impugnazione della variante a sanatoria non poteva inficiare la legittimità dell'intero permesso di costruire dell'intero edificio, in quanto concerneva solo alcune opere (in parte già eseguite ed in parte da realizzare) ed in particolare: la palificazione interrata, la realizzazione di un vano sotterraneo di 20 mq; la rettifica grafica della posizione della v. Cupa Tanghi e la definizione del muro di confine su Rampa s. Maria delle Grazie.

 

Contrariamente a quanto afferma il Condominio nella sua memoria, la variante de qua non toccava gli elementi complessivi della costruzione assentita, relativamente al suo posizionamento, al numero dei piani fuori terra, alla superficie lorda ed a quella coperta, alla sagoma, all'altezza, alla volumetria ed alle caratteristiche tipologiche funzionali ed estetiche esterne del fabbricato.

 

Hanno dunque ragione le parti appellanti quando ricordano che il provvedimento di variante non essenziale del 23 agosto 2010 non costituiva un titolo edilizio autonomo, ma era del tutto complementare ed accessorio rispetto al titolo originario del 6 maggio 2009, con cui la costruzione della società qui appellante era stata sostanzialmente definita in tutte le sue caratteristiche dimensionali architettoniche funzionali.

 

Nel caso, poi, le censure in primo grado del Condominio Petrosino non si limitavano alla variante, ma erano per lo più dirette a contestare in radice il permesso di costruire.

 

Né tale preclusione poteva essere superata dall’impugnativa del rigetto della successiva richiesta di revoca ex articolo 39 del d.p.r. n. 380/2001, affermata in relazione all’asserita illegittimità del P.U.C. per presunta violazione del D.M. n. 1444/1968.

 

Il riesame di un provvedimento positivo susseguente ad un’iniziativa di un terzo sfocia pacificamente in un atto meramente confermativo delle precedenti determinazioni, che, come tale, non era idoneo a sopperire alla mancata tempestiva impugnazione.

 

L’atto meramente confermativo dell'originario provvedimento non può essere un mezzo per una sostanziale rimessione in termini in caso di mancata impugnazione dell'originario provvedimento.

 

La mancata o l’intempestiva impugnazione dell'atto presupposto determina sempre l'irricevibilità del ricorso proposto avverso i successivi atti aventi natura meramente confermativa (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 10/01/2011 n. 28; Consiglio di Stato sez. V 03/05/2012 n. 2548).

 

Anche sotto il profilo sostanziale, si deve considerare che i profili sollevati afferivano comunque al permesso originario ormai consolidatosi, in quanto concernevano, tra l’altro, l’assentimento dell’altezza asseritamente superiore rispetto a quella massima consentita e l’edificazione di un piano di troppo.

 

In definitiva, né l’impugnativa della variante, né quella del provvedimento, di natura meramente confermativa, di rifiuto di revocare il permesso di costruire, potevano rimettere in discussione la legittimità dell’intervent,o che ormai si era comunque consolidato a seguito della mancata tempestiva impugnazione del permesso originario.

 

In conseguenza si deve dichiarare l’inammissibilità di tutte le numerose censure più e più volte reiterate nei diversi profili – ivi comprese quelle dichiarate assorbite dal TAR -- sia del ricorso introduttivo di primo grado e sia nei motivi aggiunti, relativi:

 

-- alla violazione delle norme del P.U.C. per le zone 5-bis in materia di altezza degli edifici;

 

-- all’estensione del lotto originario;

 

-- alle distanze dalle costruzioni circostanti e dalle strade;

 

-- alle pretese carenze documentali all’asserita illegittimità del muro di sostegno e di cinta;

 

-- alle pretese ulteriori carenze documentali.

 

Il motivo comune ad entrambi gli appelli è dunque fondato e deve essere accolto.

 

___ 4.§ Residuano, tuttavia, le censure di primo grado, che sono dirette specificamente a censurare la variante e che non sono state esaminate dal TAR.

 

___ 4.§.1. E’ infondata la pretesa illegittimità della variante, denunciata con il primo motivo del ricorso introduttivo, per la mancata comunicazione ai sensi dell’art. 7 della L. n. 241/1990 al Condominio Petrosino, che, in quanto soggetto che aveva partecipato al provvedimento di verifica della legittimità, avrebbe avuto titolo alla comunicazione dell’avvio del procedimento di rilascio della variante in sanatoria.

 

Tale omissione avrebbe potuto, al limite, avere rilievo ai soli ed esclusivi fini dell’eventuale tempestività dell’impugnazione.

 

Le disposizioni in tema di partecipazione al procedimento risultano dettate per consentire ai destinatari dell'azione amministrativa di rappresentare sostanzialmente fatti e argomenti che si assumano rilevanti ai fini della formazione degli atti.

 

Ma tale esigenza non pare ricorrere quando il procedimento è stato causato anche dalle iniziative della stessa parte contro interessata, che, poi, vanamente lamenta la mancata comunicazione dell’avvio del relativo procedimento.

 

Comunque, sotto il profilo sostanziale, nel caso il Condominio aveva più volte ampiamente introdotto e rappresentato in sede procedimentale i ritenuti profili di illegittimità.

 

Deve dunque escludersi, sul piano della legittimità, la rilevanza del mancato rispetto dell’obbligo dell'amministrazione ex art. 7, della L. 7 agosto 1990 n. 241 di dare avviso al controinteressato della conclusione di un procedimento relativo ad un titolo edilizio di variante che è stato generato dagli esposti e dalle istanze del predetto terzo.

 

___ 4.§.2. Con il sesto motivo introduttivo e con l’identico sesto motivo aggiunto, il Condominio lamenta che illegittimamente sarebbe stata rilasciata la variante alla Società appellante, in spregio dell'illegittima occupazione di una parte della strada pubblica Cupa Tanghi, per insediare le fondazioni del fabbricato. Anche considerando la tenuità dell’oblazione ex art. 36 del d.p.r. n.380/2001, sviatoriamente il Comune si sarebbe accontentato di un generico impegno a regolarizzare la situazione in assenza di fideiussione.

 

Il motivo è inconferente.

 

Appare del tutto rilevante la considerazione del fatto – che il Condominio non contesta -- per cui il preteso sforamento ammonterebbe comunque a solo 10 cm. . In relazione a tale limitata estensione, deve escludersi la ricorrenza di sintomi realmente significativi di un vizio funzionale; ed è per questo che legittimamente tale circostanza non è comunque apparsa rilevante e decisiva in sede dell’accertamento esperito dall’Ufficio Patrimonio del Comune il 12.2.2010.

 

___ 4.§.3. Con la settima censura del ricorso introduttivo si lamenta l'illegittimità dell'autorizzazione in sanatoria del Dirigente Settore Provinciale del Genio Civile, che non sarebbe corrispondenti alle attività edilizie realizzate. Il TAR non avrebbe tenuto conto:

 

-- dello slittamento del terreno del fabbricato denunciato dal Condominio Petrosino, successivamente all'inizio dei lavori dell'impresa Iandolo;

 

-- dell’imprecisione dei grafici trasmessi, e posti a base dalla sanatoria, che non coinciderebbero con la situazione realmente esistente.

 

Entrambi gli assunti non convincono, perché del tutto indimostrati e generici.

 

Quanto al primo rilievo, non vi è infatti alcun elemento serio a sostegno del fatto che il preteso “slittamento del terreno” avrebbe alterato significativamente i luoghi al punto da implicare l’illegittimità del permesso sismico.

 

Relativamente al secondo profilo, il Condominio non spiega esattamente in che termini tecnici e quantitativi si risolverebbe la pretesa differenza di grafici con la realtà ed in ogni caso tale elemento appare comunque suscettibile di regolarizzazione.

 

Comunque non sono stati introdotti rilievi sufficienti ad inficiare concretamente la legittimità dell'autorizzazione del Dirigente Settore Provinciale del Genio Civile.

 

___ 4.§.4. Deve infine essere respinto il primo motivo dell'atto aggiunto con il quale si lamenta la violazione dell'ordinanza cautelare n. 1133/2010, con cui il Tar aveva ordinato di riesaminare l'atto impugnato alla luce dei motivi di ricorso in contraddittorio tra le parti.

 

Il Comune avrebbe violato i diritti procedimentali del Condominio, in quanto avrebbe avvisato i difensori processualmente costituiti dell'avvio del nuovo procedimento di verifica; solo successivamente, l'11 gennaio 2011, era stato invitato il condominio ad un incontro per il successivo 14 gennaio, non consentendo così al condominio di poter essere presente con il proprio difensore respingendo la richiesta di rinvio. Inoltre la società odierna appellante avrebbe rifiutato di far accedere sui luoghi il Comune e la parte ricorrente.

 

L’assunto non convince.

 

Pur scontando che l’accoglimento cautelare “ai fini del riesame” implica una diretta interferenza (se non una vera e propria commistione tra procedimento amministrativo e giurisdizionale) giustificabile propone delel perplessità alla luce del principio di separazione tra potestà amministrativa e poteri del giudice, il profilo rappresentato appare comunque giuridicamente irrilevante in quanto la pronuncia cautelare lascia in ogni caso impregiudicato il contenuto finale del provvedimento amministrativo (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 30/06/2006 n. 4239) e, soprattutto, non comporta il venire meno dei poteri del giudice, al quale non è impedito il sindacato sull’intera situazione.

 

E ciò a maggior ragione quando, come nel caso in esame, gran parte delle censure erano assolutamente precluse dalla ricordata mancata impugnazione del provvedimento principale.

 

___ 5.§. In conclusione entrambi gli appelli sono fondati e devono essere accolti.

 

Per l’effetto, in riforma della decisione impugnata, il ricorso di primo grado deve in parte essere dichiarato irricevibile ed in parte respinto nei sensi di cui sopra.

 

Le spese di entrambi i gradi di giudizio possono essere compensate tra le parti, eccetto quelle per la consulenza tecnica d’ufficio che seguono la soccombenza e sono integralmente poste a carico del Condominio appellato.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando:

 

___ 1. dispone, ai sensi dell’art. 70 del c.p.a. la riunione dei gravami, come in epigrafe proposti,

 

___ 2. accoglie entrambi gli appelli, e per l'effetto, in riforma della decisione impugnata, dichiara in parte irricevibile il ricorso di primo grado; ed in parte lo respinge nei sensi di cui in motivazione;

 

___ 3. spese compensate, eccettuate quelle liquidate in primo grado per la Consulenza Tecnica d’Ufficio disposta dal TAR, che devono invece essere integralmente poste a carico del soccombente Condominio Petrosino appellato.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

 

 

 

 

Paolo Numerico, Presidente

 

Sergio De Felice, Consigliere

 

Fabio Taormina, Consigliere

 

Diego Sabatino, Consigliere

 

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

 

   

   

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

   

   

   

   

   

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

 

Il 10/02/2014

 

IL SEGRETARIO

 

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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