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CONSIGLIO DI STATO - CONTRIBUTO UNIFICATO - SEZIONE TERZA - NR.473 DEL 3 FEBBRAIO 2014

PROCESSO AMMINISTRATIVO - CONTRIBUTO UNIFICATO - RESTITUZIONE IN FAVORE DELLA PARTE VITTORIOSA -  OBBLIGAZIONE EX LEGE SENZA NECESSITA' DI UN PROVVEDIMENTO DEL GIUDICE - ANCHE QUANDO LA DOMANDA E' PARZIALMENTE ACCOLTA

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it (sito di diritto amministrativo)

Autore/Fonte: Studio Legale Nardelli (Avvocati Sante e Giovanni Vittorio Nardelli)

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N. 00473/2014REG.PROV.COLL.

 

N. 06074/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 6074 del 2013, proposto da:

Partecipazione Cooperativa Sociale s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Corrado Pascasio e Franco Campione, con domicilio eletto presso l’avv. Corrado Pascasio in Roma, via Vincenzo Picardi n. 4;

 

contro

 

Centro Regionale S. Alessio - Margherita di Savoia per i Ciechi, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Organtini, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Organtini in Roma, via Tommaso Campanella n. 3;

 

per la riforma

 

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 05431/2013, resa tra le parti, concernente esecuzione sentenza n. 870/09 del TAR Lazio, Sez. III ter - gara d'appalto per il servizio di assistenza - ris. danni

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

 

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Centro Regionale S. Alessio - Margherita di Savoia per i Ciechi;

 

Vista l’ordinanza collegiale n. 5564/2013, di rinvio della trattazione della causa;

 

Viste le memorie difensive;

 

Visti tutti gli atti della causa;

 

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 il Cons. Angelica Dell'Utri e udito per la parte appellata l’avv. Organtini;

 

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

 

Con atto inoltrato per la notifica il 22 luglio 2013, pervenuto il 24 seguente e depositato il 2 agosto 2013 la cooperativa sociale Partecipazione s.r.l. ha appellato la sentenza 29 maggio 2013 n. 5431 del TAR per il Lazio, sede di Roma, sezione terza ter, con la quale è stato solo in parte accolto il suo ricorso per l’ottemperanza alla sentenza n. 870 del 2009 dello stesso TAR ed il risarcimento del danno.

 

L’appellante ha premesso che con sentenza 26 febbraio 2000 n. 1316 del detto TAR, confermata con dispositivo 31 maggio 2006 n. 358 del Consiglio di Stato, era accolto il suo ricorso avverso l’aggiudicazione a terzi della gara per l’affidamento del servizio di assistenza presso le due sedi “Sant’Alessio” e “Margherita di Savoia” del Centro regionale per i Ciechi, in cui ella – gestore uscente – si era classificata seconda. Dalla mancata aggiudicazione nei suo confronti sono scaturiti danni per

 

A.- mancato guadagno o lucro cessante:

 

a.- quanto al mancato guadagno, essa non ha più potuto partecipare a nuove gare avendo perso i requisiti di fatturato, inesistente dal 1993 ad oggi, ed i soci, circa venti, che sono passati come dipendenti presso la ditta individuale illegittimamente vincitrice della gara predetta; tale voce di danno va quantificata nel 20% dell’importo a base di gara di Lit. 1.800.000.000 annui, per tre più tre anni di durata contrattuale dell’appalto, quindi in Lit. 2.160.000.000 (€ 1.115.546,9) per il sessennio, oltre eventuali proroghe, aumentate per rivalutazione monetaria ed interessi dal 13 settembre 1993 alla data dell’effettivo soddisfo; va inoltre considerata la perdita di chance, liquidabile in via equitativa nel 3% del prezzo offerto.

 

b.- quanto al lucro cessante, ossia l’utile economico ricavabile dall’appalto, generalmente reputato nel 10% del valore dell’appalto alla stregua del criterio di cui all’art. 345 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, all. F, ed ora riprodotto dall’art. 122 del regolamento emanato col d.P.R. n. 554 del 1999, la giurisprudenza ne riconosce la spettanza nella misura intera del 20-10% quando l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi;

 

B.- Ulteriori danni:

 

A causa della mancata aggiudicazione ella ha subìto danno morale, fisico e finanziario rilevantissimo sia per l’organizzazione che per i suoi responsabili per i seguenti aspetti:

 

a.- ha perso tutto il suo patrimonio a seguito del passaggio dei propri soci assistenti domiciliari all’aggiudicataria, mentre a norma del capitolato di gara dovevano essere assunti i soli lavoratori, oppure l’assunzione doveva avvenire per tutti i soci compresi i 18 esclusi, tra cui gli amministratori della cooperativa. Di qui l’impossibilità di operare. Non ha infatti potuto partecipare alla gara indetta dal Comune di Sezze, poiché non in possesso del requisito della presenza di almeno quindici assistenti domiciliari, con danno di circa Lit. 400.000.000. Nel contempo, ha perso anche il requisito del fatturato a partire dal 1994. Ha pertanto tentato nuove iniziative di diverso genere che non richiedessero tali requisiti, ma con costo complessivo di circa Lit. 100.000.000, tuttavia non riuscendo a realizzare introiti soddisfacenti per la sopravvivenza della cooperativa, sicché si è reso necessario il sovvenzionamento da parte dei soci per un costo totale di circa Lit. 200.000.000;

 

b) i responsabili amministrativi non hanno più percepito alcun compenso dal 1993, pur continuando a svolgere le rispettive funzioni di carattere amministrativo ed organizzativo, per un totale di circa Lit. 1.300.000.000.

 

La Cooperativa ha quindi esposto che con la sentenza appellata, in ossequio alla precedente sentenza n. 870 del 2009, che ha liquidato i danni nel 10% dell’importo offerto in sede di gara, da ridursi al 5% nella mancata dimostrazione di non aver potuto utilizzare i mezzi e le maestranze per l’espletamento di altri servizi, e limitatamente al periodo di tre anni, non ha riconosciuto quanto spetta alla ricorrente, cioè almeno il 10% dell’importo offerto in sede di gara, affermando che “non risulta dimostrato che la mancata aggiudicazione di quell’appalto ha reso impossibile ridurre il danno partecipando ad altre gare”. Al contrario, per quanto sopra tanto è stato dimostrato. Per questo ne ha chiesto la riforma, con conseguente condanna del Centro regionale per i Ciechi al pagamento in suo favore del lucro cessante e del mancato guadagno, da valutarsi nell’effettivo ammontare, in almeno nel 10% annuo per tre anni, oltre su tutti rivalutazione monetaria dal 13 settembre 1993 all’effettivo saldo, con ogni conseguenza di legge anche in relazione alle spese, sia del primo che del secondo grado di giudizio amministrativo che di questa fase giudiziaria.

 

Il Centro Regionale S. Alessio – Margherita di Savoia si è costituito in giudizio ma non ha prodotto scritti difensivi.

 

Ciò posto, va ricordato che con la menzionata sentenza di merito n. 870 del 2009 del TAR per il Lazio, sezione terza ter, della cui ottemperanza si discute, resa sul ricorso n. 1241/2007 dell’attuale per il risarcimento del danno, il medesimo ricorso è stato accolto mediante fissazione, ai sensi dell’allora vigente art. 35, co. 2, del d.lgs. n. 80 del 1009 (nel testo innovato dalla legge n. 205 del 2000) dei criteri di quantificazione “in base ai quali il Centro Regionale S. Alessio – Margherita di Savoia per i ciechi deve ‘proporre a favore dell’avente diritto il pagamento di una somma entro un congruo termine’”, determinato in 120 giorni dalla comunicazione o notifica della stessa sentenza.

 

In particolare, con riguardo all’utile economico è stato ritenuto che il danno risarcibile potesse essere in via presuntiva quantificato nel 10% dell’importo offerto in gara dalla concorrente pretermessa, con riferimento al periodo contrattuale di tre anni (stante il carattere aleatorio ed eventuale del rinnovo per un ulteriore triennio), specificandosi che “tale percentuale deve essere ridotta al 5% qualora la Cooperativa ricorrente non dimostri di non aver potuto utilizzare i mezzi e maestranze per l’espletamento di altri servizi”, con le modalità consistenti nel produrre al Centro Regionale “idonee prove di avere tenuta ferma la propria organizzazione imprenditoriale” entro trenta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza”.

 

Sono state peraltro espressamente disattese le asserzioni della ricorrente circa l’impossibilità di partecipare a nuove gare per mancanza di fatturato e per perdita dei soci, passati come dipendenti presso la ditta aggiudicataria, osservandosi, in relazione alla prima, che “non sono state dimostrate concretamente le circostanze di fatto certe, che possano provare la sussistenza di valido nesso causale tra il danno e la ragionevole probabilità del risultato sperato”; e, in relazione alla seconda, che “il Capitolato di gara prevedeva l’assunzione dei dipendenti della Cooperativa soccombente”, restando irrilevante il fatto che “si sia trattato di soci e non di dipendenti”, poiché “la qualità di socio non esclude la configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato tra la cooperativa ed il socio”.

 

Inoltre, sono state altresì espressamente escluse “le ulteriori voci di danno, come specificate nella memoria depositata in prossimità della pubblica udienza, in quanto proposte con atto non notificato”.

 

In definitiva, dunque, il ricorso è stato accolto nei soli limiti del risarcimento per lucro cessante, quantificato nel 10% dell’offerta economica formulata in sede di gara dalla Cooperativa Partecipazione, ovvero nel 5% nel caso in cui quest’ultima non avesse fornito al Centro Regionale l’indicata dimostrazione con le modalità prefissate, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali sulla somma rivalutata dal deposito della sentenza all’effettivo soddisfo.

 

Tali essendo le statuizioni contenute nella predetta sentenza n. 870 del 2009, giustamente con la sentenza appellata in questa sede il primo giudice ha respinto le richieste ulteriori rispetto a quelle di cui innanzi e quindi esorbitanti rispetto al giudicato.

 

Analoghe richieste ultronee sono formulate in questa sede, nella quale la Cooperativa insiste a lamentare danni da perdita del patrimonio e l’impossibilità di partecipare ad altre gare per perdita del requisito del fatturato, nonché di personale qualificato per l’assistenza domiciliare, stante il passaggio dei propri soci all’illegittima aggiudicataria; in tal modo intenderebbe dimostrare l’impossibilità di aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per altri servizi, quindi la dovutezza del 10% della propria offerta.

 

Come si però è visto, il giudicato non lascia spazio a tale rivendicazione.

 

Quanto alle censure riguardanti la compensazione delle spese ed onorari del giudizio di ottemperanza, è sufficiente osservare come il giudice di primo grado è titolare di un proprio potere discrezionale per valutare ogni elemento al fine di emettere la statuizione relativa, espressione di un ampio potere valutativo del giudice di primo grado sostanzialmente sottratto al sindacato del giudice d'appello, salva l'ipotesi di macroscopica irragionevolezza od illogicità; ipotesi, questa, non ricorrente nella specie, posto che la circostanza che l’accoglimento del ricorso sia stato parziale, con conseguente sua reiezione altrettanto parziale, appare di per sé idonea ragione giustificatrice della disposta compensazione.

 

Giova, peraltro, precisare che nella detta compensazione non può ritenersi compresa anche la restituzione del contributo unificato, stante comunque l’accoglimento della domanda sia pur nei precisati limiti, atteso che il contributo in questione, ai sensi del co. 6 bis dell'art. 13 d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, introdotta dall'art. 2, co. 35 bis, lett. e), del d.l. 13 agosto 2011 n. 138, come integrato dalla legge di conversione 14 settembre 2011 n. 148, è oggetto di una obbligazione ex lege sottratta alla potestà del giudice, sia quanto alla possibilità di disporne la compensazione, sia quanto alla determinazione del suo ammontare, sicché comunque fa carico al Centro Regionale, senza che occorresse alcuna pronuncia in merito da parte del TAR.

 

Tanto è quanto basta per la reiezione dell’appello, fermo restando, ovviamente, il capo della sentenza n. 5431/2013, appellata, con cui è ribadito l’obbligo del Centro Regionale per i Ciechi nei riguardi della Cooperativa Partecipazione di “corrisponderle, entro tempi ristretti, le somme derivanti dalla sentenza passata in giudicato.

 

Infine, non risultando che il medesimo Centro Regionale abbia adempiuto ai propri obblighi, sia pure nei limiti predetti, offrendo alla Cooperativa il 5% dell’importo della sua offerta oltre rivalutazione ed interessi, si ravvisano ragioni affinché, nonostante la piena soccombenza della Cooperativa stessa, possa essere disposta anche in questo grado la compensazione delle spese ed onorari di giudizio.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge il medesimo appello.

 

Spese compensate.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:

 

Giuseppe Romeo, Presidente

 

Bruno Rosario Polito, Consigliere

 

Angelica Dell'Utri, Consigliere, Estensore

 

Silvestro Maria Russo, Consigliere

 

Alessandro Palanza, Consigliere

 

                             

                             

L'ESTENSORE                    IL PRESIDENTE

                             

                             

                             

                             

                             

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

 

Il 03/02/2014

 

IL SEGRETARIO

 

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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