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24 NOVEMBRE 2011 - CONSIGLIO DI STATO QUINTA SEZIONE NR.6213 DEL 24 NOVEMBRE 2011

APPALTI PUBBLICI - LEX SPECIALIS COSTITUITA DA PIU' ATTI - EQUIVOCITA' DELLE RELATIVE CLAUSOLE - NON SUSSISTE IN IPOTESI DI RINVIO CHIARO AD UN ATTO DI GARA - IL CONCORRENTE E' SOGGETTO QUALIFICATO ED OPERATORE DEL SETTORE E PERTANTO AL MEDESIMO E' RICHIESTA UNA LETTURA COMPLESSIVA E GLOBALE DELLE REGOLE DI PARTECIPAZIONE POSTE NEL BANDO E NEL CAPITOLATO "NEL LORO INTEGRARSI A VICENDA"

 

 

 

N. 06213/2011REG.PROV.COLL.

N. 09241/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9241 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consorzio Stabile ABILIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Paola Chirulli e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Emilia n. 88;

contro

Provincia di Siena (anche appellante incidentale), in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lessona, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

nei confronti di

Menconi s.r.l. (anche appellante incidentale), in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con Giocchini Sante s.a.s., Gosti s.r.l., Masini s.r.l., Ruffoli s.r.l. e Sies s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Annalisa Lauteri e Leonardo Limberti, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Panama, n. 58;

per la riforma

del dispositivo di sentenza del T.A.R. Toscana – Firenze, Sezione I, n. 00061/2010, resa tra le parti, di accoglimento del ricorso proposto dalla Menconi s.r.l. per l’annullamento della determinazione del Dirigente Servizio Lavori Pubblici, Difesa del Suolo e Assetto del Territorio della Provincia di Siena n. 882 del 4.06.2010, avente ad oggetto "Lavori per consolidamento frane e manufatti stradali. Sistemazione generale (manutenzione straordinaria) di alcuni tratti di strade provinciali e regionali. Periodo 2009-2010. Annullamento della determinazione dirigenziale n. 421 dell'11.03.2010 e conseguente riassegnazione dei lavori ad ABILS Consorzio Stabile, relativo impegno di spesa", nonché dei verbali di gara del 4 e 6 agosto 2009, dei Rapporti di controllo tecnico finale n. 1 e 2 di RINA Check s.r.l., delle Osservazioni e chiarimenti di RINA Check s.r.l. del 29.03.2010 e del verbale del 3.12.2009;

nonché, a seguito di motivi aggiunti, della sentenza di detto T.A.R. n. 6595/2010 anticipata con detto dispositivo;

inoltre, a seguito di appello incidentale della Menconi s.r.l., nell’ipotesi che sia ritenuto fondato l’appello principale, per l’accoglimento dell’appello incidentale, previa disposizione di consulenza tecnica d’ufficio, con annullamento degli atti impugnati in primo grado.

 


 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Siena e della Menconi S.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria dell'A.T.I. in epigrafe indicata;

Visti gli appelli incidentali della Provincia di Siena e di detta società Menconi s.r.l.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista la memoria prodotta dalla parte a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2011 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Mazzarelli, per delega dell'avv. Lauteri, e Chierroni, per delega dell'avv. Iaria;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

 


 

FATTO

Con il ricorso in appello in esame il Consorzio Stabile Abilis, già aggiudicatario della gara indetta dalla Provincia di Siena per l’effettuazione di lavori per consolidamento frane e manufatti stradali, nonché di sistemazione generale (manutenzione straordinaria) di alcuni tratti di strade provinciali e regionali per il periodo 2009-2010, ha chiesto la riforma del dispositivo del T.A.R. in epigrafe indicato, con il quale era stato accolto il ricorso proposto da Menconi s.r.l. per l’annullamento della determinazione del Dirigente Servizio Lavori Pubblici, Difesa del Suolo e Assetto del Territorio della Provincia di Siena n. 882 del 4.06.2010 (di annullamento della determinazione dirigenziale n. 421 dell'11.03.2010 con la quale era stata disposta detta aggiudicazione e conseguente riassegnazione dei lavori sempre al suddetto Consorzio Stabile), nonché degli altri atti in epigrafe indicati.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Illegittimità della affermazione che la dichiarazione prodotta dall’aggiudicatario in merito alla disponibilità di un impianto mobile per il confezionamento del conglomerato bituminoso non appariva conforme alle prescrizioni della legge di gara, per violazione e falsa applicazione della "lex specialis" di gara. “Error in judicando”, insufficiente motivazione e travisamento dei fatti.

La tesi che la dichiarazione prodotta dall’aggiudicatario in merito alla disponibilità di un impianto mobile per il confezionamento del conglomerato bituminoso non fosse conforme alle prescrizioni di gara non è condivisibile, perché il Consorzio de quo ha allegato le dichiarazioni delle ditte consorziate proprietarie degli impianti indicati (F.lli Lepri s.r.l. e Le Generali Costruzioni s.p.a.) per la corretta esecuzione della commessa di cui trattasi. Ritenendo insufficienti le dichiarazioni per l’impianto mobile presentate da Le Generali Costruzioni s.p.a. è stata effettuata una interpretazione letterale della disciplina di gara illogica e difforme da quella adottata dalla Commissione di gara nella seduta del 6.8.2009.

2.- Nell’ipotesi che il Giudice di primo grado abbia accolto il gravame ritenendo fondato il secondo motivo di ricorso: Inammissibilità e infondatezza dello stesso in ordine alla pretesa anomalia della offerta aggiudicataria.

Con motivi aggiunti notificati il 2.12.2010 e depositati in pari data, il Consorzio stabile Abilis ha impugnato la sentenza nelle more depositata, in epigrafe indicata, che ha accolto il ricorso della Monconi s.r.l. solo in relazione al primo motivo, deducendo le seguenti argomentazioni:

1.- Illegittimità della sentenza appellata, violazione e falsa applicazione della "lex specialis" di gara, “error in judicando” per insufficiente motivazione e travisamento dei fatti. Violazione dei principi in materia di interpretazione delle clausole della “lex” di gara, nonché del principio di massima partecipazione dei concorrenti. Violazione del principio “ne eat iudex ultra petita partium”.

Con la censura, ribaditi i concetti espressi con il primo motivo di appello, è stato specificato che anche se il “fac simile” di domanda predisposto dalla stazione appaltante lasciava intendere che anche per gli impianti mobili noleggiati fosse necessario indicare la loro esatta ubicazione, nonostante il disciplinare di gara prevedesse il contrario, la discrasia andava risolta privilegiando le disposizioni contenute nel disciplinare.

E’ erronea la tesi del T.A.R. che la dichiarazione della ditta Le Generali Costruzioni s.p.a. allegata all’offerta del Consorzio appellante non fosse conforme a quanto richiesto e costituisse una condizione di esecuzione del contratto.

2.- Illegittimità della sentenza appellata per “error in judicando”, insufficiente motivazione e travisamento dei fatti.

Erroneamente il Giudice di prime cure ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale “paralizzante” formulato in primo grado dal Consorzio Abilis, nell’assunto che esso avesse tardivamente introdotto delle censure che avrebbero dovuto essere fatte valere in via principale; la tesi è basata sull’erroneo convincimento che la clausola impugnata, oggetto di contestazione, fosse di tenore inequivoco e avesse valore escludente.

Con memoria depositata il 3.12.2010 si è costituita in giudizio la Menconi s.r.l., in proprio e quale designata capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con le imprese mandanti, chiedendo la reiezione dell’appello in quanto irricevibile, inammissibile e improcedibile, oltre che infondato.

Con appello incidentale la citata Menconi s.r.l., nella qualità sopra indicata, ha riproposto, per l’eventualità che venga riformata la sentenza di primo grado, le censure già dedotte in primo grado e non esaminate dal T.A.R. in conseguenza dell’accoglimento del primo motivo di ricorso.

In particolare ha dedotto:

1.- Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86-89 del d.lgs. n. 16372006 s.m.i., del d.m. 11 dicembre 1978. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, errore materiale, difetto del presupposto, difetto e carenza di istruttoria, illogicità assoluta e difetto di motivazione. Violazione del principio generale, in materia di procedure ad evidenza pubblica, di inammissibilità di offerte in perdita.

La censura è ammissibile perché la effettuata verifica dell’anomalia è basata su considerazioni viziate da macroscopici errori di fatto ed illogicità, essendo stati messi a confronto dati non omogenei.

Le valutazioni al riguardo svolte dalla stazione appaltante contengono errori nel calcolo dell’incidenza della manodopera dell’offerta del Consorzio, nell’assunzione del valore di riferimento per l’incidenza della manodopera, nel calcolo dei costi della manodopera dichiarati dal Consorzio e nel calcolo della sottostima del prezzo del bitume.

In particolare le giustificazioni del Consorzio quanto alla incidenza della manodopera utilizzavano tanto i conduttori dei mezzi operatori quanto il personale a terra e dell’impianto, mentre i valori indicati dalla Provincia a base di gara e quelli calcolati dal RINA in relazione alle altre offerte trascuravano i conduttori dei mezzi operatori e dell’impianto. Quanto al monte ore della manodopera le giustificazioni del Consorzio tenevano conto della manodopera relativa ai macchinari operatori ed autocarri e dell’impianto, mentre i valori calcolati da RINA (monte ore a base di gara e monte ore delle altre offerte) trascuravano completamente tale manodopera.

Con atto notificato il 31.12.2010 e depositato il 4.1.2011 la Provincia di Siena ha proposto appello, nella forma dell’appello incidentale, essendole già stato notificato l’appello del Consorzio Stabile ABILIS, avverso la sentenza indicata in epigrafe, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1.- Sul capo di sentenza relativo al primo motivo di ricorso: illegittimità della sentenza per errore nella applicazione della "lex specialis" di gara.

2.- Con riguardo al secondo motivo di ricorso di primo grado, non esaminato dal T.A.R. perché dichiarato assorbito, nell’ipotesi che sia riproposto sono state ribadite le eccezioni dedotte in primo grado.

Con memoria depositata il 6.5.2011 la Provincia di Siena ha dedotto la carenza di fondamento dell'appello incidentale proposto dalla Menconi s.r.l., ribadendo tesi e richieste e chiedendo la reiezione dell’appello incidentale suddetto.

Con memoria depositata il 7.5.2010 il Consorzio stabile ABILIS ha dedotto la infondatezza dell'appello incidentale proposto dalla Menconi s.r.l., del quale ha chiesto la reizione perché inammissibile ed infondato, ed ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 12.5.2011 la Menconi s.r.l. ha replicato alle avverse argomentazioni difensive.

Alla pubblica udienza del 24.5.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello in esame il Consorzio Stabile Abilis ha chiesto l'annullamento dapprima del dispositivo e poi, con motivi aggiunti, della sentenza del T.A.R. in epigrafe specificata, di accoglimento del ricorso proposto dalla Menconi s.r.l. per l’annullamento della determinazione del Dirigente Servizio Lavori Pubblici, Difesa del Suolo e Assetto del Territorio della Provincia di Siena di riassegnazione al Consorzio dei lavori per consolidamento frane e manufatti stradali, nonché di sistemazione generale di alcuni tratti di strade provinciali e regionali per il periodo 2009-2010.

2.- Con il primo motivo dell’appello introduttivo del giudizio di secondo grado è stato dedotto che la tesi del T.A.R., che la dichiarazione prodotta dall’aggiudicatario in merito alla disponibilità di un impianto mobile per il confezionamento del conglomerato bituminoso non appariva conforme alle prescrizioni di gara, non sarebbe condivisibile, perché il Consorzio de quo aveva allegato le dichiarazioni delle ditte proprietarie degli impianti indicati (ditte consorziate F.lli Lepri s.r.l. e Le Generali Costruzioni s.p.a.) per la corretta esecuzione della commessa di cui trattasi. La prima di esse ditte aveva dichiarato di concedere la disponibilità del proprio impianto fisso indicandone la ubicazione nella Città di Castello, frazione Lerchi, ad una distanza massima di 80 Km dalla gran parte delle strade oggetto dei lavori di appalto; la seconda aveva dichiarato di voler concedere la disponibilità del proprio impianto mobile senza indicarne la esatta ubicazione, precisando tuttavia di poterlo collocare, nel rispetto delle distanze stabilite nel capitolato di gara, in una zona tale da poter coprire la restante percentuale di sede stradale non coperta dall’impianto fisso della ditta F.lli Lepri s.r.l..

Ritenendo insufficienti le dichiarazioni per l’impianto mobile presentate da Le Generali Costruzioni s.p.a. è stata effettuata dal T.A.R. una interpretazione letterale della disciplina di gara illogica e difforme da quella adottata dalla Commissione di gara nella seduta del 6.8.2009, nel senso che solo i proprietari di impianti mobili dovevano indicarne l’ubicazione e non chi ne acquisisse la disponibilità da terzi, atteso che la mobilità stessa degli impianti ne rende illogica la indicazione della ubicazione a pena di esclusione.

Con i motivi aggiunti d’appello, ribaditi i concetti espressi con il primo motivo di appello, è stato specificato che anche se il “fac simile” di domanda predisposto dalla stazione appaltante (oltre che prevedere la possibilità di indicare soltanto l’ubicazione degli impianti fissi, ma non anche quella degli impianti mobili) lasciava intendere che anche per gli impianti mobili noleggiati fosse necessario indicare la loro esatta ubicazione (nonostante il disciplinare di gara prevedesse il contrario), la discrasia andava risolta privilegiando le disposizioni contenute nel disciplinare, coerente con l’interesse sostanziale perseguito dalla stazione appaltante (coincidente con l’esigenza di garantire la qualità dell’asfalto al momento della sua posa in opera).

Il T.A.R. ha anche sostenuto che la dichiarazione della ditta Le Generali Costruzioni s.p.a. allegata all’offerta del Consorzio appellante non fosse conforme a quanto richiesto e costituisse un impegno futuro in sede di esecuzione, cioè una non consentita condizione di esecuzione del contratto. Ma l’impegno a indicare il luogo fisico ove di volta in volta ubicare l’impianto mobile non è certo idoneo a tramutarsi automaticamente in una condizione di esecuzione del contratto, inaccettabile nell’ambito delle gare pubbliche, oltre che per essere stata indicata l’ubicazione dell’impianto mobile, perché nella offerta della appellante mancava ogni forma di subordinazione unilaterale a condizioni estranee all’oggetto del procedimento di gara ed alcun elemento che potessero far dubitare della certa volontà del Consorzio di partecipare alla gara nel pieno rispetto del regolamento contrattuale.

2.1.- Osserva la Sezione che il T.A.R. ha al riguardo dapprima evidenziato quanto previsto dal disciplinare di gara, alla parte seconda, punto uno, comma 2 bis (pag. 10), dalla legge di gara (pag. 11, secondo capoverso) e dalla domanda di ammissione (a pag. 8); poi ha ritenuto non conforme alle previsioni della “lex specialis” la allegazione da parte del Consorzio de quo della dichiarazione dell'impresa Le Generali Costruzioni s.p.a., tenuto conto che nella dichiarazione presentata da esso Consorzio ai fini della partecipazione era evidenziato che veniva allegata tale dichiarazione specificando che l'impianto era “ubicato momentaneamente in località Montefoscoli, comune di Paglia, provincia di Pisa, ma solo in caso di aggiudicazione vi verrà comunicata la nuova ubicazione dell'impianto”.

Il T.A.R. è addivenuto a detta conclusione nel sostanziale assunto che il disciplinare di gara rimandava alla domanda di ammissione quale parte integrante, prevedendo che le caselle della stessa avrebbero dovuto essere barrate obbligatoriamente a pena di esclusione. A pag. 8 della domanda era esplicitamente previsto che l'impresa non proprietaria degli impianti doveva allegare le dichiarazioni di altra ditta che concedesse la disponibilità degli stessi indicandone l'ubicazione, senza distinguere se si trattasse di impianti fissi o mobili (quella prevista era quindi una condizione di partecipazione alla gara); inoltre nella considerazione che non solo costituiva un impegno futuro in sede di esecuzione, cioè una inammissibile condizione di esecuzione del contratto, ma non impegnava nemmeno al rispetto di quanto dedotto nella legge di gara, poiché la ditta si dichiara disponibile a collocare il proprio impianto mobile “entro la distanza di 80 km dal centro” senza specificare di quale centro si trattasse.

Il T.A.R. ha infine escluso equivocità nella disciplina di gara, perché, se è vero che gli impianti mobili hanno la peculiarità di poter essere spostati da una ubicazione all'altra, tuttavia la logicità di tali previsioni non può venire in rilievo in sede giurisdizionale perché se la stazione appaltante le avesse ritenute irragionevoli avrebbe dovuto in via di autotutela provvedere a revocare la gara e a bandirne una nuova, disciplinata da una diversa legge speciale, invece di ammettere il Consorzio “de quo” a partecipare sebbene non avesse presentato una dichiarazione conforme alla “lex specialis”, in tal modo disapplicando quest’ultima.

2.2.- Considera in primo luogo questo Collegio che nella prima parte del disciplinare di gara (a pag. 5) e all’art. 6 del capitolato è previsto che, al fine di garantire la temperatura e la qualità del conglomerato bituminoso, le ditte partecipanti alla gara avrebbero dovuto includere tra la documentazione, da allegare a pena di esclusione, una dichiarazione attestante la proprietà di uno o più impianti fissi o mobili per il confezionamento del conglomerato bituminoso che si trovasse ad una distanza massima di 80 km per ciascun tratto di strada di competenza della Provincia di Siena. Qualora l'impresa partecipante non fosse proprietaria di impianti fissi o mobili, è stata prescritta l’allegazione alla domanda di ammissione della dichiarazione di un proprietario che concedesse la disponibilità del proprio impianto entro gli stessi limiti spaziali; oppure è stata prevista la produzione di un contratto di fornitura, da allegare a pena di esclusione, del conglomerato bituminoso da parte di un fornitore il cui impianto fosse ad una distanza massima di 80 Km da ciascun tratto della strada di competenza di detta Provincia; in caso di impianto mobile, la ditta poteva presentare un contratto di noleggio dello stesso.

Dette clausole, che non fanno cenno alla necessità di indicazione della ubicazione esatta degli impianti, sono poi ripetute dalla parte seconda punto uno, comma 2 bis, del disciplinare, che (a pag. 10) prevede al riguardo, quanto alla dichiarazione attestante la proprietà di uno o più impianti fissi o mobili e quanto alla dichiarazione della ditta che non fosse proprietaria di uno o più impianti fissi o mobili, la necessità dell’indicazione dell’ubicazione esatta; senza esplicitamente prevedere analoga indicazione in caso di noleggio di impianto mobile.

Il modulo di domanda prevedeva invece sia per gli impianti fissi o mobili e sia per gli impianti mobili noleggiati la indicazione della ubicazione dell’impianto per il confezionamento del conglomerato.

Al riguardo rammenta la Sezione che nel caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando e degli altri atti che regolano la gara pubblica, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell'art. 1337 c.c., impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelarne l'affidamento, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati.

Solo, quindi, in presenza di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella dalla quale derivano ostacoli, e sia meno favorevole alle formalità inutili; ciò anche al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l'Amministrazione (Consiglio Stato, sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5064).

Deve al riguardo ritenersi condivisibile la tesi del T.A.R. (peraltro basata su considerazioni di fatto circa le indicazioni contenute nella lex specialis) che, poiché il disciplinare di gara rimandava alla domanda di ammissione quale parte integrante, prevedendo che le caselle della stessa avrebbero dovuto essere barrate obbligatoriamente a pena di esclusione, nessuna equivocità sarebbe sussistita, perché era ivi previsto che l'impresa non proprietaria degli impianti dovesse allegare le dichiarazioni di altra ditta che concedesse la disponibilità degli stessi indicandone l'ubicazione, senza distinguere se si trattasse di impianti fissi o mobili.

Va invero rilevato che chi partecipa ad una gara d'appalto è operatore nel settore e, quindi, soggetto qualificato, cui si richiede una lettura complessiva e globale delle regole di partecipazione, poste nel bando e nel capitolato.

Nel caso di specie il complesso delle clausole della “lex specialis”, nel loro integrarsi a vicenda, non erano affatto equivoche o di dubbio significato, soprattutto per esperti operatori del settore, sicché non poteva effettuarsene una lettura idonea improntata al principio del “favor partecipationis” e correttamente il T.A.R. ha ritenuto viziata la decisione della Commissione di ammettere comunque il Consorzio di cui trattasi alla gara, nonostante la dichiarazione de Le Generali Costruzioni s.p.a. di concedere la disponibilità di un impianto mobile per il confezionamento del conglomerato bituminoso “collocabile entro la distanza di 80 km dal centro”; specificando peraltro che “tale collocazione verrà comunicata ad aggiudicazione avvenuta a nostro favore”.

Quanto alla logicità della previsione contenuta nel complesso delle leggi di gara la tempestività della sua impugnazione è oggetto del secondo motivo aggiunto all’appello.

3.- Con esso è stato dedotto che erroneamente il Giudice di prime cure ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale “paralizzante” formulato in primo grado dal Consorzio Stabile Abilis, nell’assunto che esso avesse tardivamente introdotto delle censure che avrebbero dovuto essere fatte valere in via principale, atteso che la tesi è basata sull’erroneo convincimento che la clausola impugnata, oggetto di contestazione, fosse di tenore in equivoco e avesse valore escludente.

Al riguardo il Collegio non può che richiamare le considerazioni in precedenza svolte circa la non equivocità di dette clausole, che comportano la inaccoglibilità del motivo e la conferma della inammissibilità della censura proposta in primo grado solo con motivi aggiunti, come correttamente disposto dal T.A.R., che ha ritenuto che la censura delle previsioni della legge di gara in questione (non ambigue e dal carattere escludente) avrebbe dovuto essere effettuata in via principale, nel termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione della legge di gara.

L’appello principale del Consorzio Stabile Abilis deve quindi essere respinto.

4.- Quanto all’appello proposto dalla Provincia di Siena nella forma dell’appello incidentale, stante la pregressa impugnazione della sentenza de qua dal Consorzio suddetto, va osservato che con esso è stata dedotta la erroneità della decisione del primo Giudice perché la dichiarazione rilasciata dal Consorzio Abilis doveva considerarsi sufficiente ai fini della ammissione alla gara, alla luce delle previsioni del disciplinare, che non erano suscettibili di essere reciprocamente integrate e coordinate perché tra loro insanabilmente contrastanti, ma, essendo di dubbia interpretazione, dovevano essere interpretate in applicazione del principio del “favor partecipationis”. Del resto che degli impianti mobili non dovesse essere chiesta l’ubicazione sarebbe perfettamente logico, essendo suscettibili di essere spostati in poche ore.

Secondo la Provincia le dichiarazioni in questione sono chieste al concorrente, che nel caso di specie era il Consorzio, e non alla consorziata, come la ditta Le Generali Costruzioni s.p.a., del cui impianto poteva avvalersi senza indicazione della ubicazione.

Inoltre sarebbe illogico prescrivere che debba essere indicata a pena di esclusione la ubicazione di un impianto mobile, spostabile in qualsiasi momento, sicché la clausola non avrebbe dovuto, come ritenuto dal T.A.R., essere cagione di esercizio della autotutela, ma di semplice interpretazione nella maniera più logica.

4.1.- La Sezione, ribadite le pregresse considerazioni circa la non equivocità complessiva della normativa di gara e la irrilevanza delle considerazioni circa la logicità delle previsioni ivi contenute, che avrebbero, proprio in conseguenza della inequivocità del bando, essere tempestivamente impugnate dal Consorzio (non essendo differentemente interpretabili che per il senso letterale proprio), rileva la assoluta non codivisibilità della tesi che le dichiarazioni circa la allocazione degli impianti mobili fosse cogente solo per il Consorzio e non per la consorziata, atteso che l’accoglimento della tesi comporterebbe la inammissibile conseguenza che i consorzi possano eludere disposizioni previste a pena di esclusione perché non indicate espressamente anche se destinatarie ne siano le società consorziate.

5.- Quanto all’appello incidentale della citata Menconi s.r.l. va rilevato che essa ha riproposto, per l’eventualità che venga riformata la sentenza di primo grado, le censure già dedotte in primo grado e non esaminate dal T.A.R. in conseguenza dell’accoglimento del primo motivo di ricorso; pertanto esso, a cagione della reiezione degli appelli in esame, va dichiarato improcedibile.

6.- Le considerazioni in precedenza esposte comportano la reiezione dell’appello principale proposto dal Consorzio Stabile Abilis e di quello incidentale proposto dalla Provincia di Siena, nonché la improcedibilità dell’appello incidentale della Menconi s.r.l.

5.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge i ricorsi in appello proposti dal Consorzio Stabile Abilis e dalla Provincia di Siena e dichiara improcedibile il ricorso incidentale della Menconi s.r.l..

Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)        


 

 


Autore / Fonte: WWW.GIUSTIZIA-AMMINISTRATIVA.IT

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