APPALTI PUBBLICI -  DIMOSTRAZIONE DEL SISTEMA DI QUALITA' AZIENDALE CON RIFERIMENTO ALLA CATEGORIA PREVALENTE DELL'APPALTO E NON CON RIFERIMENTO ALLA CLASSIFICA EFFETTIVAMENTE POSSEDUTA DAL CONCORRENTE - NECESSITA'

APPALTI PUBBLICI - RICORSO PROPOSTO DALLA IMPRESA TERZA CLASSIFICATA  AVVERSO L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - INAMMISSIBILE OGNI QUAL VOLTA E' INFONDATA LA IMPUGNATIVA AVVERSO LA POSIZIONE DELLA SECONDA CLASSIFICATA

N. 05919/2011REG.PROV.COLL.

N. 10067/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10067 del 2007, proposto dalla società Tor di Valle Costruzioni s.p.a. in qualità di capogruppo di A.T.I., rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli e Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso Studio Legale Associato Cancrini-Piselli in Roma, via Giuseppe Mercalli,13;
A.T.I. P.s.c. S.r.l.,
A.T.I. Cemenfer S.r.l.;

contro

Autorita' Portuale di Savona, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Mole', Enrica Croci e Emma Mazzitelli, con domicilio eletto presso Marcello Mole' in Roma, via Nicolo' Porpora, 16;

nei confronti di

Impreuro S.p.a. in proprio e in qualità di capogruppo di A.T.I.,
A.T.I. f.lli Panzeri S.p.a.,
A.T.I. Campolo S.r.l.,
Fallimento Gepco Salc S.p.a.,
Costa Crociere Spa;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA – GENOVA, SEZIONE II, n. 1319/2007, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DA ESEGUIRE NEL BACINO PORTUALE DI SAVONA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorita' Portuale di Savona;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato De Portu per delega dell’avvocato Cancrini, e l’avvocato Mole'

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Tor di Valle Costruzioni s.p.a. riferisce di aver partecipato (in qualità di capogruppo di un’A.T.I. costituenda) alla gara di appalto a licitazione privata con procedura accelerata bandita nel marzo del 2002 dall’Autorità portuale di Savona per l’affidamento di taluni lavori relativi alla realizzazione del nuovo terminal crociere.

All’esito della procedura, l’A.T.I. dell’odierna appellante si collocava al terzo posto della graduatoria, conseguendo un punteggio di 23,04, mentre al primo e secondo posto si classificavano – rispettivamente – l’A.T.I. Impreuro e l’impresa Gepco – SALC, le quali riportavano 29,15 punti la prima e 25,52 la seconda.

Gli atti conclusivi della procedura di gara venivano impugnati dinanzi al T.A.R. della Liguria dalla soc. Tor di Valle Costruzioni, la quale osservava che la prima e la seconda classificata avrebbero dovuto essere escluse dalla procedura per violazione dell’art. 32 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.

In particolare, le partecipanti in parola avrebbero dovuto essere escluse per avere allegato, ai fini della partecipazione a gara, soltanto l’attestazione SOA relativa alle categorie/qualifiche proprie dell’appalto in questione (in relazione alla categoria prevalente delle lavorazioni e dell’importo di gara) e non anche la certificazione del sistema di qualità aziendale o gli elementi significativi del possesso dello stesso.

Per quanto riguarda, poi, la posizione della prima classificata, la soc. Tor di Valle costruzioni osservava che essa avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per numerose altre violazioni di carattere procedurale e per incompletezza della documentazione presentata.

Con la sentenza oggetto del presente ricorso il Tribunale adìto dichiarava inammissibile il ricorso in parola.

Secondo i primi Giudici, infatti, anche a voler ammettere la fondatezza dei motivi di ricorso articolati avverso la prima classificata, l’odierna appellante non aveva fornito elementi sufficienti circa il fatto che (in base alle pertinenti disposizioni del d.P.R. 34 del 2000) anche la seconda classificata andasse esclusa dalla gara.

La sentenza in questione veniva impugnata in sede di appello dalla soc. Tor di Valle costruzioni la quale ne chiedeva l’integrale riforma articolando motivi di gravame che possono essere così sintetizzati:

1) Error in judicando – Imprescindibilità del requisito della qualità – Mancata valutazione del requisito cin riferimento alla classifica di qualificazione risultante dalle attestazioni SOA prodotte dall’A.T.I. Impreuro e dalla Gepco Salc.

Erroneamente il Tribunale avrebbe omesso di dichiarare l’irregolarità della posizione della seconda e della terza classificata in relazione alla carenza degli elementi del sistema di qualità riferiti alla classifica VI (posseduta da entrambe).

Vero è che l’allegato B al d.P.R. 34 del 2000 imponeva per l’anno 2002 la dimostrazione del possesso di elementi significativi del sistema di qualità solo per la classifica VI o superiori, ma è pur vero che questo era appunto il caso della prima e della seconda classificata, le quali – tuttavia – non avevano dimostrato il possesso di tale sistema.

Erroneamente, infatti, il Tribunale avrebbe parametrato la sussistenza dell’obbligo in questione in relazione all’importo della qualifica prevalente dell’appalto per cui è causa (OG1 – euro 3.060.784,63) e non alla classifica di importo dell’attestazione SOA comunque posseduta dalle partecipanti (si tratta della classifica VI – euro 10.329.138).

2) Illegittimità per violazione di legge – Violazione della lex specialis di gara (art.6 del bando di gara) – Eccesso di potere sotto tutti i profili, con particolare riferimento all’errore sui presupposti di diritto e alla carenza istruttoria;

Con il motivo di appello in questione la Tor di Valle Costruzioni s.p.a. evidenzia ulteriori ragioni che avrebbero dovuto indurre il T.A.R. a rilevare l’illegittimità della posizione della prima classificata e a disporne l’esclusione dalla gara.

L’appellante lamenta, in particolare, che i primi Giudici abbiano omesso di rilevare i numerosi profili di assenza e/o incompletezza dei requisiti e della documentazione prevista riferiti alla capogruppo dell’A.T.I. aggiudicataria.

3) Illegittimità per violazione di legge – Violazione dell’art. 30 della legge n. 109 del 1994, nonché della lex specialis di gara (lettera di invito) – Eccesso di potere sotto tutti i profili, con particolare riferimento all’errore sui presupposti di diritto e alla carenza di istruttoria.

Con il motivo di appello in questione, la Tor di Valle Costruzioni s.p.a. lamenta che i primi Giudici abbiano omesso di rilevare il vizio che caratterizzerebbe l’offerta della capogruppo dell’A.T.I. prima classificata, per violazione delle disposizioni di legge in tema di prestazione della garanzia fideiussoria.

Si costituiva in giudizio l’Autorità portuale di Savona, la quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.

All’udienza pubblica del 12 luglio 2011 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla società capogruppo di un’A.T.I. costituenda avverso la sentenza del T.A.R. della Liguria con cui è stato dichiarato inammissibile il ricorso avverso gli atti con cui l’Autorità portuale di Savona aveva aggiudicato ad altra A.T.I. la gara di appalto per la realizzazione del nuovo terminal crociere di Savona.

2. L’appello è infondato.

In particolare, il Collegio ritiene che la sentenza in epigrafe sia meritevole di puntuale conferma laddove ha concluso nel senso dell’inammissibilità del primo ricorso, per non avere la Tor di Valle Costruzioni (terza classificata) dimostrato che anche la società seconda classificata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura all’origine dei fatti di causa.

3. Come si è esposto in narrativa, l’unico motivo di ricorso (e in seguito, di appello) articolato dall’A.T.I. Tor di Valle nei confronti della seconda classificata concerne il rispetto degli obblighi in tema di allegazione (non solo dell’attestazione S.O.A., ma anche) della certificazione del sistema di qualità aziendale, ovvero del possesso degli elementi significativi dello stesso.

Il fulcro del thema decidendum consiste, quindi, nello stabilire se fosse rituale ai fini della partecipazione alla procedura di gara l’operato della Gepco-Salc (seconda classificata), la quale aveva, sì allegato l’attestazione SOA inerente la classifica della categoria effettivamente posseduta, ma non anche la certificazione del sistema di qualità aziendale, ovvero gli elementi significativi dello stesso.

Al riguardo, mette conto prendere le mosse dalla disamina del pertinente quadro normativo.

Come correttamente rilevato dalla stessa società appellante, l’allegato b) al d.P.R. 34 del 2000 stabiliva la cadenza temporale all’esito della quale sarebbe divenuto pienamente operativo l’obbligo di produrre una certificazione SOA attestante –inter alia – il richiamato sistema di qualità.

Ebbene, l’allegato in parola stabiliva che, per l’anno 2002, il possesso degli elementi significativi del sistema di qualità era imposto soltanto per la classifica VI o superiori (ossia, per classifiche di importi pari o superiori ad euro 10.329.138).

Ora, ad avviso del Collegio la sentenza in epigrafe è meritevole di conferma laddove ha affermato che la sussistenza o meno dell’obbligo di dimostrare il possesso degli elementi significativi del sistema di qualità andava verificata (nel corso dell’anno 2002) non già in relazione alla classifica effettivamente posseduta dal singolo partecipante (nel caso di specie: la VI – pari ad euro 10.329.138), bensì in relazione alla classifica corrispondente alla categoria prevalente dell’appalto (nel caso di specie, la OG1 – euro 3.060.784,63).

Si ritiene, infatti, che laddove si opinasse in senso opposto, si giungerebbe alla conseguenza – invero, paradossale - per cui a fronte del medesimo appalto, la generalità delle imprese non avrebbe avuto l’obbligo di dimostrare la presenza degli elementi significativi del sistema di qualità, mentre alcune imprese avrebbero avuto l’obbligo di fornire tale dimostrazione, come conseguenza di un dato del tutto estrinseco, quale la classifica effettivamente posseduta dal singolo partecipante.

Si ritiene, quindi, che una siffatta interpretazione, sia pure autorevolmente sostenuta, non risulterebbe condivisibile in quanto delineerebbe un requisito di partecipazione (quello relativo al possesso del sistema di qualità o degli elementi del sistema) di carattere asimmetrico e differenziato in capo ai diversi concorrenti, in tal modo determinando una violazione del generale principio della par condicio fra i partecipanti a gara.

In definitiva, la sentenza in epigrafe è meritevole di conferma laddove ha statuito che, anche a prescindere dai motivi di doglianza articolati nei confronti della prima classificata, l’odierna appellante non avrebbe comunque potuto vedersi aggiudicare l’appalto per cui è causa, dal momento che risulta infondato l’unico motivo di ricorso articolato in relazione alla posizione della seconda classificata.

4. Per le ragioni sin qui esposte, il ricorso in epigrafe deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 7.000 (settemila) in favore dell’Autorità portuale, oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)