APPALTI E CONTRATTI - SERVIZIO DI INGEGNERIA RELATIVO A PROGETTAZIONE E REALIZZAZIONE DEPURATORE - RIENTRA NELLA COMPETENZA DEGLI INGEGNERI E NON DEGLI ARCHITETTI  PERCHE' COSTITUISCE OPERA IDRAULICA 

N. 05323/2011REG.PROV.COLL.

N. 05009/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5009 del 2011, proposto da:
LEVANTE SVILUPPO S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Cocchi e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14a/4;

contro

RUSSO PIERFRANCESCO, in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I. di professionisti con Tema.Idro Studio Associato di Ingegneria, Studio Capolari e Ing. Simone Stella, rappresentato e difeso dagli avv. Ettore Ribolzi e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

nei confronti di

MANFRONI MAURO, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA – GENOVA, Sez. II, n. 644 del 20 aprile 2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZI DI INGEGNERIA RELATIVI A PROGETTAZIONE E REALIZZAZIONE DEPURATORE INTERCOMUNALE;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Russo Pierfrancesco in proprio e nella qualità indicata in epigrafe;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Taccogna, per delega dell'avv. Cocchi, Ribolzi e Manzi;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

PREMESSO CHE:

a) Levante Sviluppo S.p.A. ha indetto una gara a procedura negoziata, mediante espletamento di trattativa privata sotto soglia comunitaria, da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, per l’affidamento dell’incarico di progettazione preliminare, definitiva e della Relazione Paesaggistica con valenza di SOI, per la realizzazione del depuratore intercomunale Bonassola – Levanto (dal costo stimato di costruzione pari a €. 5.265.000,00), per un importo, a titolo di onorario massimo soggetto a ribasso, di €. 99,017,67 (al netto di I.V.A. ed oneri previdenziali);

b) all’esito della gara, giusta verbali del Consiglio di Amministrazione n. 7 del 27 novembre 2009 e n. 8 del 9 dicembre 2009, il servizio è stato aggiudicato all’arch. Mario Manfroni, rappresentante dello Studio Manfroni e Associati s.r.l., che ha offerto il ribasso più alto (pari al 62,25%) sull’importo a base d’asta;

c) il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. II, con la sentenza n. 641 del 20 aprile 2011, accogliendo il ricorso proposto dall’ing. Pierfrancesco Russo, in proprio e quale capogruppo mandatario del R.T.I. tra Tema.Idra Studio associato di ingegneria, Studio Caporali e ing. Simone Stella, ha annullato la predetta aggiudicazione, in quanto, essendo il realizzando depuratore un’opera idraulica, la relativa progettazione rientrava nella competenza esclusiva degli ingegneri e non anche degli architetti, e ha condannato la stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente in favore del ricorrente, determinandolo nella somma corrispondente al compenso che questi avrebbe ottenuto a titolo di compenso, sulla base del ribasso offerto in gara (ciò in quanto, essendo già stato espletato il servizio, non poteva disporsi il risarcimento in forma specifica);

d) Levante Sviluppo S.p.A. ha chiesto la riforma di tale sentenza, lamentando: 1) “Infrapetizione – Violazione dei principi in tema di acquiescenza e tardività dell’impugnazione in primo grado”, in quanto non era stata neppure esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per la omessa tempestiva impugnazione del bando (avvenuta solo unitamente alla dell’aggiudicazione), benché la lex specialis, non limitando la partecipazione alla gara ai soli iscritti all’albo degli ingegneri, era immediatamente lesiva; 2) “Violazione delle norme e dei principi in tema di qualificazione ed interpretazione degli atti amministrativi – Difetto di motivazione per illogicità – Travisamento dei fatti risultanti dagli atti di causa – Irragionevolezza”, in quanto l’oggetto dell’incarico non concerneva la realizzazione del depuratore quale opera idraulica, ma solo gli aspetti edilizio – urbanistici della realizzazione dell’edificio depuratore, restando in capo ad A.C.A.M. S.p.A., gestore del servizio idrico integrato d’ambito, giusta protocollo d’intesa del 13 novembre 2009, la progettazione e la direzione dei lavori concernenti gli impianti e i collettori; del resto l’ammontare dell’importo a base di gara era assolutamente incompatibile con la completa progettazione preliminare e definitiva di un depuratore del valore di oltre 5 milioni di euro; 3) “Ultrapetizione”, in quanto il ricorso era stato accolto per la asserita violazione dell’articolo 90, comma 7, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che però non era stato neppure indicato come motivo di censura degli atti impugnati; 4) “Violazione dell’art. 2043 cod. civ. e degli artt. 120 ss.. del c.p.a. Violazione delle regole in tema di onere della prova”, in quanto, ferma restando l’infondatezza del ricorso di primo grado, era erronea ed abnorme la condanna al risarcimento del danno nella misura corrispondente alla somma offerta dalla ricorrente in sede di gara, il danno non potendo che corrispondere all’utile che la ricorrente avrebbe sarebbe stato conseguito (al massimo il 10% dell’importo offerto); ciò senza contare che nulla spettava a titolo di risarcimento del danno, qualora fossero stati ravvisabili nella procedura di gara vizi tali da comportarne l’integrale annullamento, senza consentire il subentro del concorrente secondo classificato, mancando in tal caso qualsiasi prova che quest’ultimo sarebbe stato effettivamente aggiudicatario della gara, tutt’al più potendo riconoscersi a titolo di risarcimento “…un importo pari all’utile (di cui sopra) fratto per il numero di concorrenti che hanno partecipato alla procedura”;

e) l’ing. Pierfrancesco Russo, in proprio e quale capogruppo del costituitendo R.T.I. tra Tema.Idra Studio associato di ingegneria, Studio Caporali e ing. Simone Stella si è costituito in giudizio, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame di cui ha chiesto il rigetto, riproponendo in via subordinata gli altri motivi di censura sollevati in primo grado, non esaminati in quanto assorbiti;

CONSIDERATO CHE:

f) i primi tre motivi di gravame sono infondati, in quanto:

1) secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, le clausole del bando o della lettera di invito, che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione, sono soltanto quelle che prescrivono in modo in equivoco requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (tra le più recenti, C.d.S., sez. V, 04 marzo 2011 , n. 1380; 15 ottobre 2010, n. 7515; sez. VI, 24 febbraio 2011, n. 1166), fattispecie che non ricorre nel caso di specie, atteso che il bando di gara non conteneva alcuna clausola che impediva alla ricorrente in primo grado la partecipazione alla gara (prevedendo genericamente il punto 6.3. – Requisiti professionali – l’iscrizione all’Albo professionale previsti dai vigenti Ordinamenti del Professionista e dei suoi collaboratori responsabili della prestazione o dei Professionisti nel caso di professionisti associati, società di professionisti, società di ingegneria o raggruppamenti temporanei fra tali soggetti);

2) la tesi propugnata dall’appellante, secondo cui l’incarico di progettazione preliminare, definitiva e di redazione della Relazione Paesaggistica con valenza di SOI, oggetto di affidamento, concerneva solo i profili edili – urbanistici del realizzando edificio – depuratore intercomunale e non già la realizzazione proprio del depuratore (opera idraulica), è priva di qualsiasi elemento di prova (anche a livello soltanto indiziario), tanto più che il punto 2 del bando di gara, rubricato “Oggetto dell’incarico”, testualmente recita “Affidamento incarico di progettazione preliminare, definitiva e della Relazione Paesaggistica con valenza di SOI, per la realizzazione del depuratore intercomunale Bonassola – Levanto; Costo presunto totale di costruzione €. 5.265.000,00; Luogo di esecuzione dei lavori e della prestazione dei servizi: Comune di Levanto, località Vallesanta”; è appena il caso di rilevare, sotto altro concorrente profilo, che gli atti amministrativi devono essere interpretati, oltre che secondo il loro dato letterale, anche secondo il criterio della buona fede, ex art. 1366 c.c., e che i relativi effetti devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in virtù del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla pubblica amministrazione di operare in modo chiaro e lineare, così da fornire ai privati regole di condotte certe e sicure (tra le tante, C.d.S., sez. V, 26 maggio 2010, n. 3359; 19 novembre 2009, n. 7260); del tutto irrilevante, apodittica e gratuita è la considerazione dell’appellante in ordine alla presunta modesta entità del compenso posto a base di gara in relazione al costo dell’opera, trattandosi di una mera argomentazione difensiva peraltro inidonea ad insinuare dubbi od incertezze sul servizio oggetto di affidamento;

3) non sussiste il vizio di ultrapetizione denunciato con riferimento alla circostanza che i primi giudici avrebbe posto a fondamento del loro convincimento la violazione dell’articolo 90, comma 7, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, al quale nessun accenno vi era nel ricorso introduttivo del giudizio: il vizio in questione sussiste solo se il giudice abbia esaminato e accolto il ricorso per un motivo non prospettato dalle parti oppure abbia pronunciato oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni fatte valere dalle parti, ovvero su questioni estranee all'oggetto del giudizio e non rilevabili d'ufficio (C.d.S., sez. V, 13 luglio 2010 , n. 4500) e non già allorquando la sentenza utilizzi parametri normativi di riferimento o considerazioni diverse da quelle indicate dal ricorrente (C.d.S., sez. V, 8 febbraio 2011, n. 854) ovvero quando il giudice abbia individuato il riferimento normativo non correttamente individuato dal ricorrente, atteso che l'essenziale è che sia stato individuato il concreto e specifico contenuto precettivo, rispetto al quale soltanto può configurarsi il vizio, spettando invece al giudice, in applicazione del noto principio "jura novit curia", la corretta individuazione del dato positivo di riferimento (C.d.S. sez. IV, 21 giugno 2010 , n. 3879); nel caso di specie, posto che il depuratore è pacificamente un’opera idraulica, la relativa progettazione rientrava nella competenza esclusiva degli ingegneri (secondo l'interpretazione sistematica e teleologica degli artt. 51, 52 e 54 del r.d. 23 ottobre 1925, n. 2537, C.d.S., sez. IV, 9 maggio 2001, n. 2600; 22 maggio 2000, n. 2938; sez. IV, 19 febbraio 1990, n. 92; sez. V, 6 aprile 1998, n. 416), così che correttamente i primi giudici hanno ritenuto fondato il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, con il quale, pur non indicando espressamente l’art. 90, comma 7, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, era stato comunque dedotto “Violazione di legge ed eccesso di potere per difetto dei presupposti”), sostenendosi l’illegittima l’aggiudicazione del servizio all’Arch. Manfroni, la cui offerta non era stata sottoscritta da un ingegnere (circostanza quest’ultima giammai contestata);

g) l’infondatezza dei tre esaminati motivi di gravame, cui consegue la conferma della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato illegittima l’aggiudicazione del servizio all’Arch. Mario Manfroni, rappresentante dello Studio Manfroni e Associati s.r.l., esime la Sezione dall’esaminare gli ulteriori motivi di censura sollevati dall’appellato R..T.I. con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, non esaminati in quanto assorbiti ed espressamente riproposti con la memoria di costituzione nel presente grado di giudizio;

RILEVATO CHE:

h) è invece parzialmente fondato il quarto motivo di appello; infatti, posto che non è ragionevolmente dubitabile che l’A.T.I. ricorrente in primo grado abbia effettivamente subito un danno a causa dell’illegittima aggiudicazione del servizio a favore dell’Arc. Manfroni (danno sulla cui effettiva sussistenza peraltro non è stata svolta alcuna specifica contestazione dall’appellante), tale danno non può tuttavia coincidere il prezzo (compenso o onorario) al quale il predetto R.T.I. ricorrente si era dichiarato disponibile, con l’offerta presentata, a redigere la progettazione preliminare, definitiva e la Relazione Paesaggistica del realizzando depuratore (non potendo condividersi la tesi secondo cui si sarebbe in presenza di una prestazione professionale priva di qualsiasi alea), dovendo piuttosto corrispondere all’utile netto che il predetto R.T.I. avrebbe conseguito e che può essere omnicomprensivamente e ragionevolemente determinato, in mancanza di una puntuale specificazione da parte del R.T.I. interessato ed in ragione delle stesse difese dell’appellante nella misura del 10% dell’importo offerto in sede di gara (€. 38.475,13) e cioè €. 3.847,51, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria come già statuito nella sentenza impugnata (capo sul quale non vi è stata alcuna contestazione;

RITENUTO in conclusione che l’appello in esame deve essere parzialmente accolto nei sensi indicati in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, la società Levante Sviluppo S.p.A. deve essere condannata al pagamento in favore del l’ing. Pierfrancesco Russo, in proprio e quale capogruppo del costituitendo R.T.I. tra Tema.Idra Studio associato di ingegneria, Studio Caporali e ing. Simone Stella a titolo di risarcimento danni della somma di €. 3.847,51, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, come già statuito nella sentenza impugnata; quanto alle spese di giudizio la parziale soccombenza ne giustifica la integrale compensazione;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Levante Sviluppo S.p.A. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. II, n. 641 del 20 aprile 2011, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della stessa, condanna la società Levante Sviluppo S.p.A. al pagamento in favore del l’ing. Pierfrancesco Russo, in proprio e quale capogruppo del costituitendo R.T.I. tra Tema.Idra Studio associato di ingegneria, Studio Caporali e ing. Simone Stella, a titolo di risarcimento danni, della somma di €. 3.847,51, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, come statuito nella sentenza impugnata.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)