APPALTI PUBBLICI - TERMINE PER IMPUGNARE L'AVVERSA AGGIUDICAZIONE - TRENTA GIORNI DALLA COMUNICAZIONE DI CUI ALL'ART.79 COMMA 5 DEL D.L.VO NR.163/2006 - ASSERITA MANCATA ALLEGAZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE - IRRILEVANZA   

APPALTI PUBBLICI - ACCESSO AI DOCUMENTI EX ART.79 COMMA 5 QUATER D.L.VO NR.163/2006 - TRATTASI DI ACCESSO DIRETTO DA ESERCITARSI ENTRO 10 GIORNI DALLA COMUNICAZIONE DI CUI ALL'ART.79 COMMA 5 E CHE NON RICHIEDE L'ISTANZA SCRITTA DI PARTE 

N. 04895/2011REG.PROV.COLL.

N. 06432/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 6432 del 2011, proposto dalle ditte Altea Claudina e Cocktail Service Srl, rappresentate e difese dall'avv. Giuseppe Accardi, con domicilio eletto presso Riccardo Canevacci in Roma, via del Babuino, 155;

contro

Comune di Carbonia, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Murgia, con domicilio eletto presso lo studio De Angelis in Roma, via Portuense 104;

nei confronti di

Sodexo Italia Spa, non costituita;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Sardegna, sezione I, n. 464/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI RISTORAZIONE SCOLASTICA.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Carbonia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2011 il Cons. Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Buccellato, per delega dell'Avv. Accardi, e Murgia;

Acquisito il consenso delle parti alla definizione dell’incidente cautelare con sentenza in forma semplificata.

FATTO e DIRITTO

Preso atto che:

a) il comune di Carbonia, con nota prot. n. 37335 del 27 dicembre 2010 (spedita a mezzo posta e pervenuta in data 3 gennaio 2011), ha comunicato alla ditta Altea Claudina (mandante dell’a.t.i. costituita con la ditta Cocktail Service s.r.l.), l’intervenuta aggiudicazione in favore della ditta Sodexo Italia s.p.a., della gara di appalto del servizio di ristorazione scolastica;

b) in data 13 gennaio 2011 la ditta Altea ha formalizzato istanza di accesso evasa dal comune il successivo 28 gennaio 2011;

c) in data 22 febbraio 2011 la ditta Altea ha notificato ricorso al T.a.r. della Sardegna impugnando gli atti di gara;

d) l’impugnata sentenza ha dichiarato l’irricevibilità del ricorso;

Ritenuto che tutte le censure poste a base del gravame sono infondate atteso che:

e) deve ritenersi provato per presunzioni che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, alla comunicazione pervenuta in data 3 gennaio 2011 fosse allegato il provvedimento di aggiudicazione; tanto sulla scorta sia della espressa menzione di tale allegazione nel corpo della nota prot. 37335 cit. che della mancata contestazione da parte della ditta Altea, durante tutto il giudizio di primo grado, di tale asserita carenza documentale;

f) secondo un preciso indirizzo giurisprudenziale, ai fini della piena conoscenza di un provvedimento lesivo non è necessario che esso sia conosciuto nella sua integralità ma è sufficiente la concreta percezione dei suoi elementi essenziali, posto che la completa successiva cognizione di tutti gli aspetti del provvedimento (o del procedimento) può consentire la proposizione di motivi aggiunti (cfr., fra le tante, Cons. St., sez. V, n. 138 del 2008);

g) tale indirizzo è stato fatto proprio dall’art. 120, co. 5, c.p.a. che ha imposto alla parte ricorrente di impugnare gli atti delle gare di appalto nel termine perentorio di trenta giorni <<…decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163…>>;

h) pertanto, la comunicazione prevista dall’art. 79, co. 5 bis cit., rappresenta la condizione sufficiente per realizzare la conoscenza piena del provvedimento lesivo idonea a far decorrere il termine decadenziale, a nulla rilevando che la parte interessata ignori i documenti interni del procedimento;

i) nella specie la tardività del ricorso di primo grado si apprezza anche sotto un ulteriore profilo; nel nuovo sistema di contenzioso sui pubblici appalti introdotto dal d.lgs. n. 53 del 2010, ancorato ai termini dilatori per la stipulazione del contratto e all’esigenza di una celere definizione della lite, acquista particolare importanza la tempestiva e completa conoscenza o conoscibilità degli atti di gara in vista dell’attivazione degli strumenti precontenziosi e contenziosi; in particolare è stato prescritto che l’accesso agli atti del procedimento è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione; questo implica che è stabilito per legge il termine per l’accesso, a prescindere da un’istanza di parte e dalla necessità di un provvedimento dell’amministrazione di accoglimento dell’istanza; lo scopo è evidentemente acceleratorio: gli interessati potranno visionare gli atti nel termine legale, e pertanto è dalla scadenza di tale termine che decorre il diverso termine per impugnare o proporre motivi aggiunti;

l) facendo applicazione dei su esposti principi al caso di specie emerge la negligenza della ditta Altea che dopo aver ricevuto in data 3 gennaio 2011 la comunicazione dell’aggiudicazione ha lasciato trascorrere inutilmente i dieci giorni canonici previsti per l’accesso diretto agli uffici della stazione appaltante, preferendo formalizzare una autonoma ordinaria istanza di accesso agli atti del procedimento (evasa tempestivamente dal comune di Carbonia); tale condotta non può consentire di spostare surrettiziamente in avanti nel tempo il periodo di incertezza sulla proposizione della lite che la legge, attraverso il combinato disposto degli artt. 79, codice dei contratti pubblici e 120 c.p.a. ha inteso delimitare ad un massimo di quaranta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (sia o meno accompagnata dal provvedimento o dai verbali di gara recanti la motivazione: 10 giorni per esercitare l’accesso decorrenti dalla comunicazione + 30 giorni per la proposizione del ricorso).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:

a) respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;

b) condanna le imprese appellanti, in solido fra loro, a rifondere in favore del comune di Carbonia le spese, le competenze e gli onorari del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro 3.000/00 (tremila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2011 con l'intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Adolfo Metro, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)