APPALTI PUBBLICI - ART.37 COMMA 13 DEL D.L.VO NR.163/2006 - APPLICABILITA' ANCHE AGLI APPALTI DI SERVIZI - SUSSISTE - NECESSARIA SIMMETRIA TRA PARTE DEL SERVIZIO DA ESPLETARE E QUOTA DI PARTECIPAZIONE NELL'ATI - VA LETTO IN COMBINATO DISPOSTO CON IL COMMA 4 DEL MEDESIMO ART.37   

N. 04760/2011REG.PROV.COLL.

N. 02022/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2022 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Studio Progetto s.r.l. in proprio e quale mandatario costituendo R.T.I. con Studio Tecnico C.F.R. , Ing. Antonio Del Vecchio, Ing. Giuseppe Del Vecchio, Ing. Michele Lapenna, Ing. Domenico Di Lorenzo e Arch. Raffaella Sarnella, tutti quali componenti costituendo R.T.I., rappresentati e difesi dall'avv. Paolo Accardo, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via
G. Bazzoni 3;

contro

I.R.C.C.S. - Istituto Ricovero Cura Carattere Scientifico - Centro Riferimento Oncologico Basilicata, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Faracchio, con domicilio eletto presso segreteria T.A.R. Basilicata;

nei confronti di

R.T.I. Arch. Mauro Cammarelle, Ing. Michele Cammarelle, Ing. Giuseppe Santarsiero e Geol. Raffaele Tardone;

per la riforma

del dispositivo di sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA - SEZIONE I n. 88/2011 e della sentenza del T.A.R. BASILICATA, Sezione I n. 133 del 2011, resa tra le parti, concernenti AFFIDAMENTO INCARICO PROGETTAZIONE E DIREZIONE LAVORI PER REALIZZAZIONE DI EDIFICIO PER DIPARTIMENTO ONCOLOGIA SPERIMENTALE.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2011 il Cons. Vittorio Stelo e udito per le parti ricorrenti l’ avvocato Accardo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. L’ Istituto Ricovero e Cura a carattere scientifico (I.R.C.C.S.) – Centro di Riferimento Oncologico della Basilicata (C.R.O.B.), di seguito I.R.C.C.S., di Rionero in Vulture (PZ) ha indetto in data 23 marzo 2010 una gara per l’affidamento dell’incarico della progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione, della direzione dei lavori, della misura e contabilità degli stessi, e dello studio geologico, per la costruzione di un fabbricato per direzione scientifica e servizi del Dipartimento di oncologia sperimentale in Rionero in Vulture, per l’importo base di € 627.914,14 con procedura aperta ex articoli 55 D.Lvo n. 163/2006 e 65 e ss.gg. D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, e con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa ex articolo 83 citato D.Lvo n. 163/2006.

L’articolo 6 del disciplinare di gara prevedeva, fra l’altro, il requisito di “aver utilizzato un numero medio annuo di personale tecnico nei migliori 3 anni degli ultimi 5, non inferiore alle 12 unità (pari a 2 volte le unità stimate necessarie)”,indicando poi il calcolo di questa media per cui il numero medio doveva “intendersi riferito come media annua per ciascun anno”.

1.2. Conformemente all’articolo 71, comma 2, D.Lvo n. 163/2006, in data 3 maggio 2010 (15 giorni prima del termine perentorio di scadenza della presentazione delle offerte e quindi entro il termine previsto dal punto 10 del disciplinare di gara) il Responsabile unico del procedimento, rispondendo ad un apposito quesito, con formale comunicato pubblicato sul sito informatico della stazione appaltante, aveva precisato che “ si conferma il principio, secondo il quale il singolo raggruppato non potrà eseguire prestazioni, e quindi partecipare al raggruppamento, in misura superiore alla propria qualificazione”, specificando che detto principio rappresentava “un principio cardine di qualsiasi affidamento di lavori, servizi e forniture: ogni operatore deve essere qualificato per le prestazioni da svolgere”.

In tal senso si è espressa anche la commissione giudicatrice con verbale n. 1 del 18 maggio 2010.

1.3. Con nota n. 11926 del 16 giugno 2010 il presidente della commissione ha comunicato allo Studio Progetto s.r.l. che l’offerta presentata era stata esclusa per i seguenti motivi:

“il singolo concorrente Ing. Giuseppe Del Vecchio non è in possesso del requisito di cui all’articolo 6 del disciplinare di gara in quanto ha dichiarato di svolgere all’interno della compagine una percentuale di partecipazione pari al 22,77%, per cui occorre che possegga la medesima percentuale del requisito di cui al punto d) e quindi un numero medio di personale pari a 2,73 unità, differentemente da quanto dichiarato a tal proposito, avendo precisato di aver un solo dipendente”.

“Analogamente dicasi per gli Ing. Antonio Del Vecchio, La Penna, Di Lorenzo che hanno tutti e tre dichiarato di svolgere all’interno della compagine una percentuale di partecipazione pari al 8.87%, per cui occorre che posseggano la medesima percentuale del requisito di cui al punto d) e quindi un numero medio di personale pari a 1.06 unità, differentemente da quanto dichiarato a tal proposito, avendo precisato di avere tutti e tre utilizzato un numero medio di personale pari ad un solo dipendente”.

2.1. Avverso detta esclusione lo Studio Progetto,in proprio e quale mandatario della costituenda A.T.P., ha presentato ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo regionale per la Basilicata, deducendo la violazione degli articoli 37 D.Lvo n. 163/2006 e 6 del disciplinare nonché vari profili di eccesso di potere.

2.2. Il T.A.R. – Sezione I, dapprima con dispositivo di sentenza n. 88 del 10 febbraio 2011 depositato il 17 febbraio 2011 e poi con sentenza n. 133 del 10 febbraio 2011 depositata l’11 marzo 2011, ha respinto il ricorso, affermando l’estensibilità dell’applicazione degli articoli 37 e 40 del D.Lvo n. 163/2006 anche nei procedimenti di gara per l’affidamento di appalti pubblici di forniture e servizi e di conseguenza, sulla base di un pacifico orientamento giurisprudenziale, la imprescindibilità (e perciò anche a prescindere da una specifica e/o indicazione della lex specialis di gara) che le quote di partecipazione ad un’ ATP siano previamente indicate in sede di offerta, non essendo sufficiente che vengano evidenziate soltanto nella fase esecutiva dell’appalto.

La ratio delle norme è infatti quella di permettere alla stazione appaltante di verificare il possesso da parte di tutte le imprese facenti parte di un’ ATP dei requisiti di ammissione alla gara, in relazione alle singole quote di partecipazione all’ ATP stessa e di assicurare l’effettiva corrispondenza sostanziale tra quota di qualificazione, quota di partecipazione all’ ATP e quota di esecuzione dell’appalto.

Ha sottolineato altresì il contenuto della citata nota del responsabile unico del procedimento in data 3 maggio 2010 rilevando anche che la parte ricorrente non aveva utilizzato l’istituto di avvalimento ai sensi dell’articolo 49 D.Lvo n. 163/2006.

Ha disposto infine la compensazione delle spese.

3. L’A.T.P. in epigrafe ha quindi proposto appello, con istanza di sospensione, per l’annullamento dapprima del dispositivo di sentenza, con atto notificato il 5 marzo 2011 e depositato il 16 marzo 2011, quindi della sentenza, con motivi aggiunti notificati il 1° aprile 2011 depositati il 5 aprile 2011, riproponendo sostanzialmente i motivi dedotti in primo grado,e sostenendo l’inapplicabilità della normativa richiamata agli appalti per l’affidamento di servizi e quindi del principio della corrispondenza tra ripartizione in quote della prestazione, riferimento pro-capite dei requisiti finanziari e tecnici per l’ammissione alla gara e quota di partecipazione al raggruppamento.

Viene evidenziato che in materia di servizi il comma 4 dell’articolo 37 D.Lvo n. 163/2006 prevede che “nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, e l’articolo 65, comma 4, D.P.R. n. 554/1999 prevede che, nel caso di R.T.I., l’amministrazione appaltante può chiedere che i requisiti finanziari e tecnici di cui alle lettere a), b) e d) dell’articolo 66 (fatturato globale per servizi; avvenuto espletamento di servizi negli ultimi dieci anni; numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni), siano posseduti in misura non superiore al 60% dal capogruppo, mentre la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dai mandanti ai quali non possono essere richieste percentuali di possesso dei requisiti minimi.

Fermo restando il potere discrezionale dell’Amministrazione di applicare o meno il citato principio di corrispondenza, il T.A.R. avrebbe omesso di esaminare compiutamente il disciplinare di gara e nello specifico l’articolo 6, che tale potere non avrebbe in effetti esercitato, tant’è che non è prescritta la dimostrazione da parte di ogni partecipante della propria capacità tecnica circa il numero medio di personale, in modo autonomo distinto e indipendente dalla sufficienza che potrebbe conseguire nella sommatoria con gli altri, ma è vero invece che è indicato solo il numero medio complessivo annuo riferito unitariamente al R.T.I., che deve essere non inferiore a 12 unità, indipendentemente dalla sua composizione e suddivisione in carature di partecipazione.

La A.T.P. quindi ha ottemperato puntualmente alle previsioni della gara.

Infine, la nota chiarimento del R.U.P. non può essere interpretata nei sensi rappresentati dall’Amministrazione e dal Giudice di primo grado, in quanto si verrebbero così a porre illegittimamente nuove e diverse prescrizioni con violazione della par condicio.

4. Questa Sezione, con ordinanza n. 1575 del 15 aprile 2011 depositata in pari data, ha accolto l’istanza cautelare sospendendo l’esecutività della sentenza impugnata e disponendo l’ammissione con riserva dell’appellante alle successive fasi della procedura di gara.

5. L’appellante, con memoria in data 21 giugno 2011, ha ribadito i motivi di ricorso, richiamando recenti pronunciamenti giurisprudenziali.

6. La causa, all’udienza pubblica dell’8 luglio 2011, presente la parte ricorrente e non costituitosi l’ I.R.C.C.S., relatore il consigliere Stelo è stata trattenuta in decisione.

7.1. Ciò premesso in fatto, l’appello è infondato e va respinto, dovendosi confermare la sentenza appellata e le argomentazioni già svolte dal T.A.R..

7.2. L’oggetto della controversia verte sostanzialmente sul quesito se l’articolo 37, comma 13, del D.Lvo n. 163/2006 si estenda anche agli appalti di servizi e quindi anche il principio della corrispondenza tra la quota di parti del servizio eseguita dal singolo operatore economico e quota pro-capite di requisiti finanziari e tecnici di effettiva partecipazione al raggruppamento, in concreto tra le indicate quote di partecipazione all’A.T.P. e i requisiti di ammissione.

Orbene, l’assunto dell’A.T.P. e quindi l’offerta presentata non trovano alcun fondamento e non sono compatibili con il quadro normativo di settore né con il disciplinare di gara né con la giurisprudenza.

Anche questa Sezione ha avuto modo di esprimersi in proposito da ultimo con sentenze n. 2804 e 2805 del 25 marzo 2011, depositate l’11 maggio 2011, alle quali si fa esplicito richiamo.

La sentenza n. 2805 è richiamata anche da parte ricorrente per riportare talune considerazioni asseritamente a supporto della propria tesi, ma, a ben leggere, la dettagliata analisi in fatto e in diritto e le motivate conclusioni di tale decisione provano invece la legittimità dell’operato dell’ I.R.C.C.S., posto che quelle considerazioni sono riportate genericamente e apoditticamente, al di fuori del contesto ivi esaminato.

Viene altresì citata, anch’essa genericamente, la sentenza del T.A.R. Lazio – Sezione II ter n. 5319 del 7 giugno 2011, ma la stessa si riferisce alla fattispecie tutta peculiare di servizi di carattere intellettuale.

7.3. Nella fattispecie i professionisti mandanti, come comunicato nel provvedimento di esclusione dell’A.T.P. in data 16 maggio 2010, non possedevano il requisito di ammissione economico-finanziaria, previsto dalla lettera d) del punto 6 del disciplinare di gara, avendo con dichiarazione ex articoli 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 attestato di aver utilizzato “nei migliori tre anni degli ultimi cinque” un numero medio annuo di personale tecnico inferiore alle unità dovute avuto riguardo alle rispettive quote di partecipazione all’A.T.P.

Tale requisito,come dianzi riferito, era stato ribadito ( “si conferma il principio”) dal citato comunicato – chiarimento del RUP in data 3 maggio 2010, e l’A.T.P. non aveva inteso ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

7.4. Va invero osservato, conformemente a principi già affermati da questo Consiglio, che, poiché l’articolo 37 del D.Lvo n. 163 del 2006, al comma 13, con disposizione valida anche per gli appalti di servizi, stabilisce che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori ( o, nel caso di forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, e che vi è la necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara ( Cons. St., V Sez., 7 maggio 2008 n. 2079 ).

Del resto, a fini di garanzia di effettività della veduta disposizione, proprio lo stesso invocato articolo 37, al comma 4, statuisce che nel caso di forniture o servizi (ai quali ultimi si riferisce appunto la gara all’esame) devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.

L’indicazione delle stesse si rivela dunque requisito di ammissione alla gara e deve quindi provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara e non in sede di esecuzione del contratto ( Cons. St., V, 28 settembre 2009 n. 5817 ).

Invero, l’obbligo di specificazione in esame trova la sua ratio nella necessità di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguirà il servizio. E ciò non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per l’effettuazione di ogni previa verifica sulla competenza tecnica dell’esecutore; oltre che per evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d’ ammissione alle gare.

7.5. La suddetta regola, si soggiunge, non può non valere pure per le A.T.I. costituende, che correttamente sono dunque tenute anch’esse ad indicare, già nella fase di ammissione alla gara e dunque prima dell’aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto, ai fini della verifica della rispondenza della prestazione da eseguirsi ai requisiti di qualificazione tecnico-organizzativa fatti valere secondo le relative corrispondenti percentuali, essendo del resto evidente che una diversa soluzione porterebbe ad un diversificato ed ingiustificato trattamento tra le A.T.I .già formalmente costituite e le A.T.I. costituende, che ne sarebbero esonerate e chiamate a dimostrare l’affidabilità della loro proposta contrattuale solo se e quando risultino aggiudicatarie della gara.

Nemmeno può ritenersi che la mancata corrispondenza fra il requisito di ammissione e quota di partecipazione all’A.T.P. potesse essere surrogata o sostituita dall’esame delle dichiarazioni di possesso, da parte dei singoli membri del raggruppamento, dei requisiti di capacità tecnica ed economica-finanziaria necessari per la partecipazione alla gara, giacchè non è dato né all’amministrazione appaltante né al giudice di desumere da dette dichiarazioni in via induttiva o presuntiva la corrispondenza di cui s’è detto.

7.6. Alla stregua di siffatti presupposti di fatto e di diritto, l’esclusione dalla gara della costituenda A.T.P. odierna appellante era del tutto vincolata, sulla base sia del disciplinare sia, ai fini della partecipazione alla gara, della disciplina prevista dall’articolo 37 del D.Lvo n. 163/2006, ed anche del disposto specifico del comma 4 , che opera peraltro a prescindere tanto dal suo eventuale richiamo nel bando di gara, quanto dalla espressa previsione nel bando stesso della comminatoria di esclusione dalla gara in ipotesi di sua inosservanza; trattasi invero di norma di rilievo pubblicistico di chiara natura imperativa, che è volta a porre la stazione appaltante nelle migliori condizioni per verificare i requisiti di tutti i soggetti partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, con la naturale conclusione, si ripete, che la sua cogenza è piena a prescindere da un necessario richiamo negli atti di gara e dall’esistenza di una sanzione espressa di esclusione dalla gara posta a presidio del rispetto della norma.

8. Per le considerazioni che precedono l’appello è infondato e va respinto.

Nulla si dispone circa le spese del presente giudizio non essendosi costituita la controparte.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.

Nulla per le spese .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/08/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Autore/Fonte: www.giustizia-amministrativa.it AVVOCATO NARDELLI (STUDIO LEGALE NARDELLI)